Sentencia Penal Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1519/2010 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080076437

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1519/2010

ASUNTO: 100214/2010

Proc. Origen: 426/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Celestina , Anibal , Edemiro y

Ignacio

Abogado:.JOSE ESTANISLAO LOPEZ GUTIERREZ, CONSUELO SILVA ALCAIDE, MANUEL MANZANEQUE GARCIA

Procurador:.PEDRO GUTIERREZ CRUZ, MARIA ANGELES ROTLLAN CASAL, ISABEL DEL CARMEN MARTINEZ PRIETO

Apelado:

Abogado:

Procurador:

S E N T E N C I A Nº 85/2010

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1519/2010

ASUNTO PENAL NÚM. 426/2009

En la ciudad de SEVILLA a dos de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por las representaciones de Celestina , Anibal , Edemiro y Ignacio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 9-12-09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Se condena a don Ignacio , como autor de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma del art. 242,2 CP , con un agravante de disfraz del art. 22.2ª CP y con una atenuante analógica del art. 21.6ª CP , a una pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y al pago de una doceava parte de las costas

Se condena a don Ignacio , como autor de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 CP , con una atenuante analógica del art. 21.6ª CP , a una pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una sexta parte de las costas.

Se condena a doña Celestina , como autora de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma del art. 242.2 CP , a una pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una doceava parte de las costas.

Se condena a doña Celestina , como autora de un delito de tenencia de armas prohibida del art. 563 CP , con una atenuante muy cualificada de confesión del art. 21.4ª CP , a una pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una sexta parte de las costas

Se condena a don Edemiro , como autor de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma del art. 242.2 CP , con una agravante de disfraz del art. 22.2ª CP , a una pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una doceava parte de las costas

Se condena a don Anibal , como autor de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma del art.242.2 CP , con una atenuante analógica del art. 21.6ª CP , a una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una doceava parte de las costas.

Se acuerda que el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por doña Celestina , desde el 2 de diciembre de 2008; por don Anibal , desde el 9 de diciembre de 2008; y por don Edemiro , desde el 10 de diciembre de 2008, sea abonado en su totalidad para el cumplimiento de las penas de prisión, según se determine en las correspondientes liquidaciones de condena.

Se absuelve a doña Celestina , a don Edemiro y a don Anibal del otro delito de robo con intimidación del que se les acusaba, declarándose un tercio de las costas de oficio.

Se condena a don Ignacio , doña Celestina , don Edemiro y don Anibal a indemnizar solidariamente en la cuantía de 3.659,78 euros a la entidad "María del Sur Restauraciones, S.L. cuyo representante legal es don Jose Pedro , por los hechos del 2 de junio de 2008.

Se absuelve doña Celestina , don Anibal y don Edemiro del abono de 2.461,32 euros de indemnización a la entidad "maría del Mar del Sur Restauraciones, S.L." por los hechos del 23 de noviembre de 2008.

Se acuerda el comiso de la pistola modificada marca BBM, su cargador, tres cartuchos del calibre 6,35 mm. y las esposas troqueladas con el número "M4520, intervenidas en la presente causa, y su destrucción, salvo las esposas, acordándose la cesión de éstas al Laboratorio de Balística Forense para ser incluidas en la Colección de Armas como pieza de interés; oficiándose para ello a la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía en Sevilla".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones de Celestina , Anibal , Edemiro y Ignacio y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia, salvo:

"Ha quedado acreditado que el día 2 de junio de 2008, sobre las 00:30 horas, los acusados don Ignacio , doña Celestina , don Edemiro y don Anibal , todos ellos mayores de edad, puestos de común acuerdo y con la intención de conseguir un lucro ilícito, se concertaron para atracar el establecimiento de comida rápida "Burguer King", sito en la Avenida del Reino Unido nº 1 de Sevilla, explotado por la entidad "Mar del Sur Restauraciones, S. L.", cuyo representante legal es don Jose Pedro ; para ello, y mientras doña Celestina y don Anibal se quedaban en el exterior del local en actitud de vigilancia, don Ignacio y don Edemiro , ambos con la cara tapada con una capucha y portando el primero de ellos una pistola y el segundo un cuchillo, entraron en el local amenazando a los empleados que se encontraban en el interior del establecimiento, y tras coger una caja de caudales con 2.277,70 euros que estaba en un despacho y otros 1.382,78 euros que estaban en la caja registradora, salieron del establecimiento, abandonando los tres acusados el lugar".

Que se sustituye por:

"Ha quedado acreditado que el día 2 de junio de 2008, sobre las 00:30 horas, los acusados don Ignacio , don Edemiro y don Anibal , todos ellos mayores de edad, puestos de común acuerdo y con la intención de conseguir un lucro ilícito, se concertaron para atracar el establecimiento de comida rápida "Burguer King", sito en la Avenida del Reino Unido nº 1 de Sevilla, explotado por la entidad "Mar del SurRestauraciones, S. L.", cuyo representante legal es don Jose Pedro ; para ello, y mientras don Anibal se quedaban en el exterior del local en actitud de vigilancia, don Ignacio y don Edemiro , ambos con la cara tapada con una capucha y portando el primero de ellos una pistola y el segundo un cuchillo, entraron en el local amenazando a los empleados que se encontraban en el interior del establecimiento, y tras coger una caja de caudales con 2.277,70 euros que estaba en un despacho y otros 1.382,78 euros que estaban en la caja registradora, salieron del establecimiento, abandonando los tres acusados el lugar".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, las representaciones procesales de los acusados, interponen recurso de apelación en el que, alegando la vulneración de derechos fundamentales o de principios del proceso penal y error en la apreciación de las pruebas o en la aplicación de las penas, solicitan la libre absolución de sus defendidos o la imposición de menores penas.

SEGUNDO.- Recurso de Anibal .

En primer lugar Invoca el apelante error en la valoración de la prueba, por cuanto la condena se basa en el contenido de su declaración policial que no ha sido ratificada ante el instructor ni posteriormente en juicio, y que se prestó mediante coacción y ejercicio de la fuerza, sin que tales alegaciones puedan tener una favorable acogida ante esta alzada.

Vaya por delante que como manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004 de 9 de febrero , "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", o, como añade el ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 , "De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas".

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Juez de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta, de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

El Juzgador a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta cierta documental, las declaraciones de los implicados en el hecho y de los testigos , y tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación "La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios" o en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.

Todo lo cual resulta plenamente aplicable al caso.

El sentenciador ha otorgado prevalencia a las declaraciones policiales efectuadas por el recurrente, sobre las sumariales o las prestadas en juicio, considerándolas como válida prueba de cargo, con lo que el apelante muestra su disconformidad.

La jurisprudencia admite tal posibilidad, señalando que constituye el principal presupuesto de la validez de la confesión la voluntariedad de la declaración, lo que equivale al derecho del imputado a no ser sometido a coacción (art. 15 CE ), el respeto a su derecho a la defensa (art. 24.2 CE ), y la presencia de abogado (art. 17 CE. y 320 LECrim). El derecho a no autoincriminarse tiene su fundamento en una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, concretamente la que sitúa en la acusación la carga de la prueba -presunción de inocencia que, junto a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable conformarían las garantías frente a la autoincriminación- y cuyo contenido esencial se identifica como su derecho a no ser condenado con fundamento en la información aportada bajo coacción. (STS Sala 2ª de 5 junio 2008 ).

Por tanto, -dice la STS. 783/2007 de 1.10 - sólo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor.

Para despejar la cuestión en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, se tomó el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de fecha 28 de noviembre de 2006 que expresó cómo debía entenderse cumplido este requisito a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, según el cual cabe "admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía pueda ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Una vez admitida la posibilidad de que las declaraciones policiales puedan ser consideradas como prueba válida de cargo, deben realizarse algunas precisiones que se detallan a continuación.

Así en el caso enjuiciado, el juzgador de instancia no ha valorado exclusivamente las declaraciones policiales autoinculpatorias, sino que ha tenido en consideración, la introducción de la misma en el plenario mediante la declaración de los testigos que las tomaron o intervinieron de una u otra forma en ella, a los que tanto el Ministerio Fiscal como las defensas sometieron a un exhaustivo interrogatorio contradictorio. El propio contenido de las declaraciones policiales, en las que el declarante no se limita a asentir a lo que le preguntaban, sino que contiene explicaciones, difíciles de memorizar, que parecen espontáneas de quien las presta, los reconocimientos fotográficos, en los que reconoce a unas personas y a otras no, lo que se concilia mal con un montaje policial, y que aquella declaración se hizo en presencia de letrado, sin que conste denuncia ni observación al respecto por su parte.

Como se ha dicho, las declaraciones del acusado se prestaron en dos días diferentes y en ambas se ofrecen profusión de datos de interés para el esclarecimiento del caso, y, lo que resulta mas destacable, en esas declaraciones fue interrogado por su posible participación en varios asuntos, no admitiendo su intervención en todos sino en una pequeña parte, lo que no resulta lógico si, como se afirma en el escrito de recurso y por el propio acusado en juicio, se hizo al dictado, por la fuerza, mediante la agresión física y la coacción y que a tenor de la declaración de la madre del mismo resultaban visibles cuando tiempo después fue a visitarlo estando privado de libertad.

Pues bien, estas gravísimas afirmaciones resultan carentes de base puesto que en ambas declaraciones el detenido se hallaba asistido de asistencia letrada, que nada objetó ni solicitó. Estas declaraciones, dos y en días distintos, se realizaron tras la lectura previa de derechos en ambas ocasiones y la asistencia letrada. Asistencia sobre cuyo contenido nos advierte la STS Sala 2ª de 5 junio 2008 :

"no olvidemos que la presencia del letrado interviniente, como ya se dijo en sentencias de esta Sala 1206/99 de 18.9 y 349/2002 de 22.2 , no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley, máxime cuando el letrado se puede entrevistar reservadamente con su defendido después de la declaración policial, y antes y después de la declaración ante el Juez instructor, pudiendo así componer cualquier dato irregular sucedido en la declaración en sede policial (arts. 520.6 y 775 LECrim )".

Además, el acusado cuando ha sido interrogado sobre el particular en la vista oral no ha ofrecido detalles precisos o concretos sobre el trato recibido. Por su parte, los agentes han explicado que el detonante de su confesión estuvo constituido por el conocimiento de las manifestaciones efectuadas por la también acusada Celestina , en las que lo "delataba".

Tras ésta declaración policial, en su declaración judicial aludió a amenazas policiales por parte del jefe de grupo o por "otro policía que estuviera allí" que no puntualiza, y resulta evidente que en la declaración judicial, ya distanciada temporalmente de la declaración policial, esa "influencia" por parte de los agentes de la Policía, ya habían desaparecido. Pese a que en aquella ocasión ante la magistrada instructora refirió como causa de la confesión la existencia de amenazas, en el juicio afirma que ha sido golpeado. No obstante lo cual, no tuvo a bien hacer uso de su derecho a ser asistido por el médico forense en el juzgado de guardia.

En cuanto al contenido de los partes de asistencia con base en los cuales la defensa pretende dar apoyo a una pretensión, que de confirmarse debiera dar lugar a la oportuna apertura de diligencias para su esclarecimiento, nada aportan en la línea interesada. En el primero de ellos, que acompaña al atestado, se refleja que el detenido refiere dolor en la espalda y en el 5º dedo de la mano derivado de un accidente de moto, lo que no resulta compatible con el mecanismo de producción descrito por el acusado en el juicio. A este respecto, su madre en el juicio ha referido como con anterioridad a la detención se quejaba de ello, aunque no aclaró el motivo de las dolencias. En el segundo parte se alude a un ataque de ansiedad, lo que no corrobora la realidad de que se produjera agresiones físicas.

En suma tampoco estos partes, avalan la tesis esgrimida.

Consecuentemente no existen datos objetivos, sobre algunos de los cuales se podían haber planteado pruebas tales como las declaraciones de los letrados que asistieron a las diligencias policiales al acusado o respecto a los profesionales que extendieron los partes médicos, ni siquiera indicios sobre la existencia de condiciones antijurídicas en las que se produjeron las declaraciones de Anibal en Comisaría.

Además, cobra especial relieve que la sentencia de instancia no se apoya exclusivamente en la declaración policial del apelante, pues a ella debe añadirse las de los agentes que han relatado no solo el contenido y las circunstancias en la que se produjo, sino como a partir de las declaraciones de otro testigo, Sr Norens, que ha declarado en el plenario e indicó al Grupo de Atracos que había recibido la información de un cliente acerca de la posible identidad de los autores, a partir de las cuales desarrolla una línea de investigación que llevó, en primer lugar, a Celestina , la que les informó como los acusados, Charli, y Crespo, le habían preguntado insistentemente por detalles del establecimiento, sobre horario de apertura, cierre, arqueo, etc. Asimismo, tal y como se detalla en la sentencia y consta documentalmente en autos, existió un abundante flujo de llamadas entre los implicados en torno a la franja horaria en la que se produjeron los hechos que resultan altamente significativas, que no han sido explicadas ni resultan explicables por el tipo de relación que vinculaba a los compinches, según se deriva de sus propias manifestaciones.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Alega asimismo el recurrente que existe error en la aplicación de la pena por cuanto ignoraba que los demás llevaban pistola, sin que tal alegación pueda ser acogida, pues tal cuestión no consta que haya sido debatida en el juicio pese a que constaba en el escrito de calificación fiscal en el que se refería al previo concierto entre los acusados. Existiendo otros datos que abonan su conocimiento del empleo del arma, pues fue precisamente él el que puso en conocimiento de la policía la existencia del arma que guardaba Celestina para este tipo de ocasiones y de la que se hizo uso para la realización de lo que el mismo califica como "atraco", la circunstancia de que antes y después de penetrar en el establecimiento los participantes estuvieran juntos, y que por tanto pudiera visualizar el arma, así como que si se proponían hacerse con la recaudación del día que estaba en parte escondida en un congelador, y en el local se hallaban presentes mas personas, habían de utilizar una fuerza intimidatoria de cierta consideración.

En resumen, siquiera sea a título de dolo eventual, procede atribuir el conocimiento del empleo del arma por parte del acusado, lo que, obviamente propicia la denegación de la rebaja pretendida de la pena impuesta.

Por todo cuanto antecede procede la desestimación del recurso interpuesto por el acusado Anibal .

TERCERO.-Recurso de Edemiro .

Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia por considerar que se han vulnerado los principios de presunción de inocencia, del derecho a un procedimiento contradictorio y a la tutela judicial efectiva, al estar basada la condena en las declaraciones policiales del coimputado Anibal , posteriormente no ratificada en juicio en el que, además, se negó a contestar a las preguntas formuladas por la defensa del recurrente, sin que tales pretensiones puedan prosperar.

La cuestión sobre la posibilidad de que las declaraciones policiales puedan constituir prueba válida de cargo y que la prestada se ha realizado con todas las garantías, ya ha sido tratada en el anterior razonamiento al analizar el recurso interpuesto por la representación de Anibal , no restando sino remitirnos a los razonamientos que se han consignado en el fundamento anterior.

De otro lado, como nos dice la STS Sala 2ª de 30 enero 2001 , "La declaración de coimputados es admitida por la doctrina de esta Sala como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias de 3 de octubre y 26 de junio de 1996; y 7 de noviembre de 1997 ). Su valoración corresponde al Tribunal de instancia (Sentencias de 9 de mayo de 1996 y 24 de octubre de 1997 ), con la especial cautela que su peculiar naturaleza exige, y la necesidad de someter esa valoración a determinados parámetros de ponderación que aseguren en la medida de lo posible la credibilidad subjetiva del declarante, como son las relaciones personales entre delincuente delator y persona imputada, y la posible presencia de móviles espurios de odio, venganza, autoexculpación, obtención de ventajas etc., que cuestionen su credibilidad (Sentencias de 24 de septiembre de 1996; 28 de junio de 1995; 25 de marzo de 1994 ; entre otras)".

Del acervo probatorio existente en la presente causa, resulta que el acusado Anibal cuando declaró ante la policía reconoció ciertos hechos y entre ellos los que aquí nos ocupan, sin que pudiere obtener ventaja alguna. Asimismo tales manifestaciones se efectuaron a presencia letrada y con todas las garantías sin que, como se ha analizado con anterioridad, haya mediado conducta antijurídica alguna para que las mismas se produjeran.

En la admisión que de su participación en los hechos ha efectuado Anibal así como cuando delató a sus compinches, no obtuvo ventaja alguna, no existen, por tanto, motivos que avalen que han sido motivos espurios los que han guiado su proceder. La animadversión que todos los acusados se han esforzado en escenificar no ha merecido la credibilidad del juzgador, sin que se hayan aportado los motivos de cual pudiera ser su origen o que avalen que la misma fuese real y existiera en los días en los que las declaraciones policiales de Anibal tuvieron lugar. A mayor abundamiento, lo que si ha quedado de manifiesto es que cuando los hechos fueron realizados todos tenían unas relaciones cordiales, de tal manera que incluso se realizaban frecuentes llamadas telefónicas y se remitían mensajes.

De otro lado, las manifestaciones que el coimputado Anibal realizó en sede policial han sido incorporadas al plenario a través de los testimonios de los agentes que han sido sometidas al exhaustivo interrogatorio de las partes, con absoluto respeto, por consecuencia, de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, sin que a ello obste la postura común que han utilizado todos los implicados, conforme a la cual se han negado a contestar a las preguntas que les pudieran formular las defensas de los demás coacusados, conducta que no es sino el ejercicio de su derecho a no contestar a alguna de las preguntas que se les formulen. En este sentido la STS Sala 2ª de 5 junio 2008 .

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por la representación de Edemiro debe ser desestimado.

CUARTO.- Recurso de Ignacio y Celestina .

Ambos apelantes, con algunas matizaciones, vienen a reiterar los motivos aducidos por los anteriores acusados, en cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, presunción de inocencia, a un procedimiento contradictorio, al estar basada la condena en las declaraciones policiales del coimputado Anibal , posteriormente no ratificada en juicio en el que, además, se negó a contestar a las preguntas formulada por la defensa del recurrente. Basta con remitirnos a las consideraciones que se han realizado con anterioridad para desestimar los motivos.

No resta sino sin añadir respecto a las llamadas telefónicas que mantuvo con los demás acusados en momentos próximos a los hechos, que la valoración realizada por el magistrado a quo resulta perfectamente lógica y racional por lo que debe ser mantenida, sin perjuicio de que resulte procedente acordar en cuanto a las cuestiones suscitadas por la defensa de Celestina , como después se razonará. Las alegaciones efectuadas en el recurso en cuanto a que la acusada pudo prestar su móvil a otras personas para que efectuaran o recibieran las llamadas, cuyo flujo está comprendido en la documental expresamente propuesta por la acusación que no ha sido impugnada ni controvertida. La propia acusada manifestó en juicio como guardaba en la agenda de su móvil los números de los acusados.

En esta tesitura las alusiones realizadas se entienden como un mero alegato exculpatorio, desprovisto de base.

La representación procesal de Celestina objeta que se ha vulnerado el principio acusatorio al haber incluido la sentencia unos hechos diferentes de los contenidos en el escrito de acusación.

Estos concretos hechos aluden a los siguientes extremos: "concierto con los otros tres acusados para intervenir conjuntamente con ellos en el atraco, estar presente en el mismo llevando labores de vigilancia en el exterior del local y abandono del lugar conjuntamente con los otros tres imputados.."

Tal cuestión dice la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 :

"La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar:

"Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido.

Sobre este particular hemos de señalar:

1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal.

2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa.

3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas.

4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado."

Pues bien, el Ministerio Fiscal, con independencia de los hechos concernientes al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.P . que no son objeto de recurso, en el relato fáctico de su escrito de acusación se refirió a Celestina en los siguientes términos:

"Los acusados ( Edemiro , Anibal y Ignacio ), conocían en todo momento la recaudación existente y por lo tanto cual era el día más adecuado para cometer los atracos antes relatados toda vez que los mismos disponían de información al respecto, así como la relativa a la localización exacta del dinero en cada momento, información que le era facilitada por la también acusada Celestina , mayor de edad, nacida el 26/2/89, DNI: NUM000 , sin antecedentes penales, que trabajaba en el establecimiento."

Por su parte, la sentencia declara como hechos probados que la acusada Celestina de común acuerdo con los demás acusados, con la intención de conseguir un lucro ilícito, se concertó con ellos para atracar el establecimiento. Para ello, mientras Celestina y Anibal se quedaban en el exterior del local en actitud de vigilancia, Ignacio y Edemiro con la cara tapada y portando el primero de ellos una pistola y el segundo un cuchillo, entraron en el local amenazando, consiguiendo apoderarse de dinero tras lo que salieron del establecimiento, abandonando los cuatro acusados el lugar. "No ha quedado acreditado que doña Celestina , que era empleada del establecimiento "Burger King", facilitara al resto de los acusados alguna información relevante que fuera imprescindible o necesaria para la comisión del atraco."

Es decir, la sentencia reputa como no probados los hechos por los que el Ministerio Fiscal formuló la acusación contra Celestina , sin que en el escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, se hiciera mención alguna a que la participación de la acusada en el atraco del 2 de junio fuese otro que la aportación de información. Vulnerando de esta forma el principio acusatorio.

Es por ello que al resultar pertinente la estimación del recurso respecto a Celestina , procede la absolución de la misma por el delito de robo con intimidación por el que venía condenada, con mantenimiento de la condena de la misma en cuanto al delito de tenencia de arma prohibida. Habida cuenta de la pena impuesta por éste, 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial, y del tiempo que lleva privada de libertad por esta causa, desde el 2 de diciembre de 2008, se decreta su puesta en libertad.

QUINTO.- Es por todo ello, que con desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Anibal , Jose Pedro y Edemiro , procede la confirmación de la resolución recurrida en los que a ellos respecta, estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Celestina procede la absolución de la misma por el delito de robo con intimidación por el que venía condenada, con mantenimiento de la condena de la misma en cuanto al delito de tenencia de arma prohibida, decretándose su puesta en libertad.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, y considerando las demás circunstancias concurrentes, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMACIÓN de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Anibal , Ignacio y Edemiro , procede la confirmación de la resolución recurrida en los que a ellos respecta,

ESTIMACIÓN del recurso interpuesto por la representación procesal de Celestina procede la absolución de la misma por el delito de robo con intimidación por el que venía condenada, con mantenimiento de la condena de la misma en cuanto al delito de tenencia de arma prohibida, decretándose su puesta en libertad inmediata por esta causa, con libramiento del oportuno mandamiento.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada. Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistada que la redactó. Do fe.