Sentencia Penal Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 71/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 71/2010

D.PREVIAS Nº 2237/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. BIBIANA SEGURA CROS, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 71/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 2237/10 de las del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Mario , nacido el 1-1-81, en Gambia, hijo de Aliou y Ndeye, con N.I.E. NUM000 y domiciliado en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Marta Trillas Morera y defendido por la Letrada Dña. Amelia López Gutiérrez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 2237/10, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día uno de febrero de 2011.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, si procediera, en su caso, y costas, así como el destino legal para la sustancia intervenida.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución y alternativamente se alegó la eximente completa o incompleta o la atenuante de drogadicción.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 1,50 horas del día 7 de mayo de 2010, el acusado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la C/ Nou de la Rambla de esta ciudad, cuando entabló conversación con un hombre, dirigiéndose ambos hacia la C/ San Ramón, lugar donde el acusado se extrajo de la boca un objeto pequeño y de color blanco, que entregó al hombre, recibiendo de éste un billete de veinte euros, separándose ambos a continuación.

Una dotación de la Guardia Urbana presenció estos hechos y procedió a interceptar al hombre que había cogido el objeto, ocupando en su poder éste, que analizado resulto ser la cantidad de 0,063 gramos netos de heroína, con una riqueza del 26 % ± 1%, siendo detenido a continuación el acusado, al que se le ocupó los 20 euros que acababa de cobrar y otros 25 euros producto de transacciones similares.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

Debe rechazarse la atipicidad de la conducta que alega la defensa con apoyo en la insignificancia de la cantidad intervenida, puesto que la sustancia ocupada, aplicando en beneficio del reo la menor de las purezas citadas en el informe, es decir, 26% menos 1%, lo que equivale al 25%, aplicado a la cantidad neta intervenida, 0,063 gramos da un resultado de 0,01575 cuando la cantidad mínima psicoactiva está cifrada por la doctrina, tal como, alega la defensa, en 0,00066. Debe también rechazarse que la pureza de la sustancia, según el informe del INT, sea de entre el 26 al 1%, pues dicho informe dictamina que la pureza es del 26%, con un margen de error que se determina también en un más/menos 1%, lo que ha llevado a este Tribunal a aplicarle el coeficiente más beneficioso, que es el del 26% menos 1%, es decir, 25% de pureza, de heroína base.

Han quedado los mismos suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de los funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona, que depusieron como testigos, quienes explicaron el intercambio que habían presenciado, concretamente el nº NUM004 , así como la ocupación de la sustancia y el dinero, los restantes agentes que también declararon, quedando acreditada la naturaleza de heroína y su grado de pureza por medio de la pericial del Instituto Nacional de Toxicología.

El acusado niega haber vendido droga, manifestando que fue uno de los agentes de policía quien le enseño dos bolas y le dijo que se las iba a comer.

Esta versión de los hechos que proporciona el acusado tratando de convencer que fue la policía quien aportó la sustancia que luego resultó ocupada, carece de credibilidad porque no hay razones para dudar de la profesionalidad y honradez de los agentes, de los cuales varios no le conocían con anterioridad, lo que excluye la posibilidad de animadversión para acusarle falsamente y preparar pruebas en su contra.

Debe, pues, prevalecer la versión aportada por los agentes que viene corroborada por la incautación de la droga y del dinero intervenido, de cuya posesión el acusado no ha aportado ninguna explicación, cuando no consta que tenga medos lícitos de vida. También, de manera indiciara, ciertamente, puesto que el adquirente no ha declarado en el plenario, por sus manifestaciones que obran a folio 10.

La prueba de cargo practicada, que acaba de exponerse, es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado, por las razones que ya hemos expuesto. La declaración del comprador no es necesaria y no tiene más valor que puramente indiciario y de corroboración. Si interesaba a la parte acusada escucharle para desvirtuar la versión de los agentes, en tanto que prueba de descargo, debió ser propuesta a su instancia, lo que no ha hecho. Con esta falta de proposición y siendo suficiente la prueba de cargo aportada, la presunción de inocencia ha quedado adecuadamente desvirtuada.

SEGUNDO. - Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- No concurren, en el presente caso, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que deberá estarse, para la determinación de la pena, a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , que se concreta en la extensión mínima del párrafo segundo del art. 368 CP , introducido por la L.O. 5/2010 , que resulta más beneficioso para el reo, esto es, un año y seis meses de prisión, en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito, las circunstancias personales del reo, sin trabajo estable ni medios de vida, lo que induce a pensar que el tráfico imputado se realizaba para la propia subsistencia y la ausencia de mas datos que evoquen una conducta habitual o profesionalizada de mayor relevancia penal. La multa se determina en la cantidad de 45 euros, que se corresponde con el dinero que le fue intervenido al acusado y equivale a poco más del doble del valor de la droga, que se cifra en los 20 euros pagados por la transacción, circunstancia que sirve para acreditar el valor de la sustancia objeto de la misma.

Se rechaza la concurrencia, ya sea como atenuante o como eximente incompleta o completa, de circunstancia alguna ligada a una posible drogadicción del acusado. Consta descrito, por sus propias manifestaciones, pues signo objetivo alguno tampoco le ha sido detectado, un consumo de cocaína y heroína fumada, según relata al Médico Forense y de hachís, según relata al Juez Instructor. No consta en las actuaciones descripción alguna de síndrome de abstinencia, ni trastorno similar por la deprivación de estas sustancias, producida cuando fue detenido, en fase de instrucción, o cuando lo ha sido a disposición de este Tribunal, en fase de juicio oral. No se ha aportado, pues, prueba suficiente de una adicción o dependencia a estas sustancias y menos grave, que pudiera alterar de alguna forma sus facultades mentales.

En trámite de informe, se solicitó por la defensa del acusado la práctica de la prueba pericial de análisis del cabello del acusado, que no pudo practicarse antes del juicio oral, pese a haber sido acordada, porque el acusado no compareció al Médico Forense ni a la citación de este Tribunal, motivando su busca y captura e ingreso en prisión. Cuando es habido y permanece en prisión en espera del juicio oral, se acuerda que sea reconocido por el Médico Forense, pero no da tiempo a la práctica del análisis del cabello, antes de la celebración del juicio, juicio que urge celebrar para demorar lo menos posible la situación de privación de libertad del Sr. Mario , que una vez celebrado dicho acto, ha sido ya dejada sin efecto.

Sentados estos antecedentes, el Tribunal puede pronunciarse sobre la petición antes referida, para que se practicase la prueba pericial del análisis del cabello, rechazando tal petición por los siguientes argumentos: En primer lugar, es extemporanea, pues ya había finalizado el período de prueba y no caben en el proceso penal diligencias posteriores a tal momento procesal. En segundo lugar, la defensa no interesó la práctica de tal prueba en el momento procesal oportuno, es decir, antes de finalizar la fase probatoria, a cuyo efecto debía haber interesado la suspensión del juicio, extremo sobre el que nada dijo, no oponiéndose a continuar con el trámite del mismo hasta su finalización. En tercer lugar, porque la citada prueba se revela innecesaria, en tanto en cuanto el Médico Forense informó que la longitud del pelo extraído al acusado para practicar el análisis solicitado era de dos o tres centímetros, en atención a la escasa longitud del cabello del acusado, extremo que el Tribunal pudo comprobar. Teniendo en cuenta que los hechos datan de mayo de 2010 y el crecimiento del pelo es de un centímetro por mes, la información que habría aportado la prueba pericial que se solicita es el consumo de sustancias estupefacientes realizado por el acusado en los dos o tres últimos meses, lo que no sirve para acreditar el grado de consumo de las mismas varios meses antes, en la fecha de los hechos.

Es por esta última razón, fundamentalmente, por la que el Tribunal no estimó oportuno suspender el juicio para la práctica de la prueba referida, decisión que podía acordar de oficio y aunque no lo hubiera solicitado la defensa, ante la inutilidad de la misma, una vez constatada la longitud de los cabellos extraídos para su práctica, estimando que la información que la misma podía aportar era intrascendente para acreditar la adicción que se alegaba y en consecuencia, no era prueba relevante ni necesaria para justificar una suspensión que habría mantenido mas tiempo al acusado privado de libertad, hasta que se recibiera un resultado que ninguna información interesante podía aportar.

CUARTO. - Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal y en cuanto al dinero intervenido, no habiéndose solicitado su comiso por el Ministerio Fiscal, debe ser destinado al pago de la multa.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mario como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUARENTA Y CINCO EUROS, con DOS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.