Sentencia Penal Nº 85/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 393/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 37 2 2010 0003485

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000393 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000299 /2007

RECURRENTE: Isidro , Onesimo

Procurador/a: JOSE LADO PARIS, DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

Letrado/a: MARGARITA LAMELA LOUZAN, ANTONIO AMADO DOMINGUEZ

RECURRIDO/A: - MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

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ILMOS. SRES.

Presidente

D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

Magistrados

D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

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En A CORUÑA, a quince de Febrero de 2011.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE LADO PARIS, DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, en representación de Isidro , Onesimo , y defendidos por los letrados. Sr. Amenedo Domínguez y Sra. Lamela Louzán, respectivamente, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000299 /2007 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante los mencionados recurrentes, como apelado - MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado/a Ilmo. Sr. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral 299/07, procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de septiembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Isidro como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, definido, concurriendo atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de 12 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros (1.080€) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Como autor de un delito de lesiones imprudentes, definido, concurriendo atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de 20 días de prisión que se sustituye a 10 arresto de fin de semana e inhabilitación especial para empleo y cargo de Jefe de Obra y Encargado de actividad de prevención y coordinación de Riesgos Laborales durante 1 año.

Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, definido, concurriendo atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de 12 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros (1.080€) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Como autor de un delito de lesiones imprudentes, definido, concurriendo atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de 20 días de prisión que se sustituye a 10 arresto de fin de semana e inhabilitación especial para empleo y cargo de Jefe de Obra y Encargado de actividad de prevención y coordinación de Riesgos Laborales durante 1 año.

Que debo absolver y absuelvo a Aquilino , con todos los pronunciamientos favorables para ello, del delito contra los derechos de los trabajadores que se le venia imputado, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Impongo a los condenados al pago de las costas.

Con fecha veinte de septiembre de dos mil diez, se dictó Auto aclaratorio en cuya parte dispositiva dice: Aclarar la sentencia dictada con fecha 08-09-2010 , únicamente en el antecedente de hecho tercero debiendo entenderse que donde dice "Asimismo la defensa de Isidro , la defensa de Onesimo reiteran dilaciones indebidas, y la defensa de Aquilino alega dilaciones indebidas y reparación del daño", debe decir "Asimismo las defensas de Isidro , de Onesimo y de Aquilino alegan dilaciones indebidas y reparación del daño."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación .

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron.

Hechos

Se acepta en parte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de ser modificado en los términos siguientes:

"Ha sido probado y así se declara que sobre las 9 horas del día 9 de Diciembre de 2003, Aquilino , albañil de 53 años de edad, trabajaba en la cuarta planta de un edificio en construcción en la Avda. de Finisterre s/n de Cee, en concreto, colocando el encofrado del forjado, sin utilizar cinturón de seguridad y sin que estuviesen colocadas redes horizontales bajo los tableros del encofrado ni arriostrados los puntales en el plano horizontal, tal y como era obligado por estar previsto en el plan de seguridad y salud aprobado para la construcción del edificio, de modo que en un momento dado el trabajador perdió el equilibrio y cayó por un hueco existente en el encofrado desde una altura de 2,60 metros, siendo la caída de cabeza y golpeándose con un puntal, sufriendo a consecuencia de ello fracturas de la 4ª a 9ª costillas izquierdas, neumotórax izquierdo, TCE con hemorragia subaracnoidea aguda y contusiones intraparenquimatosas y luxación clavicular izquierda, de lo que curó, tras precisar tratamiento médico e ingreso hospitalario en 353 días de los cuales 23 estuvo hospitalizado y 38 incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz en pared costal izquierda de tubo de toracocentesis y abultamiento en zona articular clavicular izquierda con perjuicio estético ligero, cefalea y vértigo postraumático equivalente a síndrome posconmiocional-trastorno de la personalidad en grado de moderado a importante y epilepsia focal simple en grado ligero.

La entidad promotora de la construcción era "LEMA y WALDOMAR S.L." que había

a designado coordinador de seguridad a Onesimo , de 51 años de edad y sin antecedentes penales, quien había aprobado un plan de seguridad y salud, el cual no fue ejecutado exactamente por Isidro , de 56 años de edad y sin antecedentes penales que era el representante legal de la empresa contratista "CONSTRUCCIONES O FACHO S.L." y además era el trabajador responsable de seguridad en la obra, quien ni facilitó cinturón de seguridad ni dispuso la colocación de redes horizontales de protección.

Aquilino fue indemnizado a su satisfacción antes del juicio y por ello no se han ejercitado acciones civiles."

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta sólo en parte la fundamentación de la sentencia recurrida, salvo en cuanto contradiga la de esta resolución.

SEGUNDO.- Es verdad que el apelante Onesimo ha pretendido excusar su responsabilidad en base a diferentes, improbados y/o improbables argumentos, cuales los referidos a inadecuación de redes y cinturones como media de protección ad hoc en este caso, haber impartido órdenes explícitas de que el día de autos no se trabajase en el lugar en que ocurrieron los hechos y en atribuir el porcentaje de responsabilidad más elevado al trabajador que sufrió la caída y con ella graves heridas, pero también es cierto que el plan de seguridad que aprobó y gestionó parece correcto, que su responsabilidad no se centraba en el control directo y personal del desarrollo de los trabajos y que su obligación no era la de facilitar los medios y medidas de seguridad.

Es también cierto que el control y supervisión a que estaba obligado pudiera extenderse a exigir la adopción de todas las medidas previstas, supuesto que parece ser que las omitidas en este caso, nunca se adoptaron en la obra y que al parecer se trata de una conducta omisiva muy frecuente, pero al limitarse la imputación a un hecho concreto, no parece que esa exigencia pueda imputársele con eficacia constitutiva de responsabilidad penal, cuando el responsable directo era el otro coacusado que también ha recurrido la sentencia.

Consecuentemente el apelante Onesimo debe ser absuelto al no demostrarse su explícita responsabilidad en la carencia de medidas de seguridad.

Ya queda dicho que existieron esas carencias, que se deducen del informe de la inspección de trabajo de otros informes técnicos y de los estudios y planes de seguridad cual se infiere de los folios, 15 y siguientes, 151 y ss., 200,201, 2414,219, 220,221, 2334,242,284, 459 y 460, sin que nadie haya puesto en duda que la in observancia de esas medidas contraviene las normas de carácter laboral que se mencionan en esos informes, infracciones que son además de toda obviedad por aplicación de esa normativa específica, cuya cita en detalle parece excusada por la referencia a los informes y la aceptación de esa evidencia que se deduce de no haber sido discutida.

Tal vez el cinturón de seguridad sea incómodo de difícil utilización en el lugar de autos y de eficacia muy relativa, pero eso no impide considerar que era obligatorio y la colocación de redes puede adolecer de inconvenientes parecidos, salvo el de su eficacia, así que no puede excusarse su colocación.

Así si quien estaba obligado por contrato (folio 187) por su responsabilidad empresarial y por haber sido nombrado responsable de seguridad (folio 138) no facilitó las medidas de seguridad, ni obligó a que se usasen , ni decidió que se instalasen los medios ad hoc, parece evidente sui responsabilidad penal.

De igual modo, aun reconociendo que el trabajador perjudicado asumió un riesgo innecesario confiando en una pericia que ni su edad ni los datos objetivos hacían suficiente, lo cierto es que la causa más eficaz de lo ocurrido fue un defecto casi estructural en el control de la seguridad legalmente exigible y por eso la relevancia de la imprudencia no permite calificarla como leve por lo que deben mantenerse las calificaciones de la sentencia recurrida.

Cuestión diferente es la graduación de las penas.

Desde luego ha habido dilaciones indebidas, pero también es cierto que se ha reparado el daño antes de celebrarse el juicio, siendo irrelevante quien lo haya hecho, lo cual se afirma sin perjuicio de advertir que en este caso quienes contrataron las pólizas de seguro y procuraron que la cobertura se actualizase de forma pronta y adecuada han de comprobar que esa positiva actitud debe ser considerada como reparación, lo cual permite reducir la entidad de las penas de forma notable.

En orden a la pena de inhabilitación de empleo y cargo, es lógica pues el dolo afecta a las obligaciones de ese empleo y cargo, siquiera la duración haya de atemperarse de acuerdo con la reducción de las penas que se imponen ex arts. 66.1.2ª y 56 del C. Penal

TERCERO.- Un documento con informes referidos a la solvencia de Isidro aparece sin unir formalmente a las actuaciones debiendo hacerlo consecuentemente el Juzgado "a quo"

CUARTO.- Al estimarse los recurso, aunque uno de ellos sólo se haya estimado parcialmente, procede declarar de oficio las costas causadas en su tramitación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos legales.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Onesimo y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Isidro , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de A Coruña de ocho de septiembre de dos mil diez , en autos 299/07, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia y, en consecuencia, debemos absolver y absolvemos a Onesimo de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones imprudentes por los que venía condenado, con expresa declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en juicio y debió condenar y condeno a Isidro como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de lesiones por imprudencia, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño a las penas de 3 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses, fijando la cuota diaria en cinco euros y quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el primer delito y 10 días de prisión por el segundo delito, así como la pena de 3 meses de inhabilitación especial para el empleo de jefe de obra y responsable de seguridad en obra, y al pago de la restante mitad de las costas procesales causadas en juicio, si las hubiere, todo ello con expresa declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Deberá el Juzgado "a quo" unir formalmente a las actuaciones la documentación referida a la solvencia de Isidro y que ha sido remitida de forma irregular.

Notifíquese.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.