Sentencia Penal Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 243/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 243/2011

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 131/11

Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca.

S E N T E N C I A Nº85/12

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a veinte de marzo de dos mil doce.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Alejo y ASEMAS, asistido por el Letrado Sr. Garcías, por el Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Anadón, y por D. Eulalio , asistido por el Letrado Sr. Zaforteza, contra la Sentencia de fecha 25/07/11 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado 131/11 seguido por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores, homicidios y lesiones imprudentes, en el que figuran como acusados los apelantes y siendo parte el Ministerio Fiscal, habiendo sido ponente la Magistrado Dña. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, quien expresa el parecer de la Sala, se dicta la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca dictó el 25 de julio de 2.011 sentencia en el citado procedimiento por la que se condenaba a Alejo , Eulalio , Lucas , Serafin Y Pedro Jesús , como autores responsables, cada uno de ellos, de cuatro delitos de homicidio imprudente y cuatro delitos de lesiones imprudentes, en concurso ideal del artículo 77 CP , y, a su vez, en también concurso ideal con los anteriores, de otro delito contra los derechos de los trabajadores, de los artículos 316 y 318 CP , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 y la analógica de confesión de los artículos 21.6 y 21.4 del Código, a las penas, a los dos primeros, de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, e inhabilitación especial para el ejercicio de sus respectivas profesiones durante el tiempo de las respectivas condenas, duración que, en el caso de los tres últimos, se fijó en la de dos años, con responsabilidad civil y costas en el modo que explicita.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de los Sres. Alejo y Eulalio y del Ministerio Fiscal.

Producida la admisión de dichos recursos por entenderse interpuestos en tiempo y forma, se confirieron los oportunos traslados, siendo así que por la representación de D. Enrique , Dña. Rosana , D. Lucio , D. Tomás y D. Laureano , se presentó escrito de adhesión al del Ministerio Fiscal y de impugnación de los otros formulados. Por la representación de los Sres. Serafin , y de "Consestelrich, S.L." y "Rafael Truco, S.L." se presentó escrito de adhesión a los recursos de apelación presentados por las defensas, en los términos que más adelante se especificarán, presentándose por las representaciones de los acusados Alejo , Lucas , Eulalio y Asemas, respectivos escritos de adhesión a los interpuestos y de impugnación al del Ministerio Fiscal, quien, a su vez, impugnó los interpuestos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose fecha para su deliberación el día 14 de marzo de 2.012.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 se alza en primer lugar la representación de Alejo y Asemas, el primero, en su condición de arquitecto proyectista y director de la obra en la que tuvo lugar el fatal siniestro que dio lugar a la incoación de las diligencias previas de las que dimana el presente rollo, y ello, invocando, en esencia, que respecto a varios de los extremos en los que se funda el relato de hechos probados, en esencia, que la causa del colapso del muro que se le imputa tuvo lugar por el hecho de que la apertura de huecos en dicho muro se hizo en forma distinta a la proyectada y ordenada por Alejo , invocando en tal extremo el error en la valoración de la prueba, y que, en consonancia con lo anterior y con la doctrina jurisprudencial que cita, también estaríamos ante el caso de haberse infringido precepto legal, dado que, según lo que sostiene y dicha jurisprudencia, los hechos, en su caso, serían constitutivos de varias faltas de imprudencia leve con resultado de muerte y lesiones, del artículo 621 CP , lo que, a su vez, conllevaría, atendida dicha levedad, la inexistencia del delito objeto de acusación y, en su caso, la aplicación del principio de consunción. La aseguradora solicita su libre absolución al estar satisfecha íntegramente la responsabilidad civil.

El resto de recursos, adhesiones e impugnaciones giran en torno a la aplicación de las atenuantes y a la fijación de la pena llevada a cabo por el juzgador, por lo que serán objeto de estudio conjunto, una vez resuelta la anterior cuestión.

Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Y, en el caso presente el Juez de instancia basó la valoración de la prueba, en primer lugar, tal y como se desprende del fundamento de derecho segundo de la resolución, en el propio reconocimiento por parte de los acusados, entre ellos, el hoy apelante, del relato fáctico contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, lo cual ya nos lleva en este momento a rechazar el alegado error en la valoración de la prueba, máxime cuando dicho reconocimiento, como magistralmente desarrolla el juez a quo, viene además corroborado por el resto de prueba practicada y, en particular, por la testifical y pericial, de modo que huelga cualquier otra pretensión sobre la modificación de los hechos probados y sobre el pretendido error en la valoración de la prueba máxime cuando, salvo alguna especificación, como la del cobro de honorarios, no resulta en nada relevante para el fallo de la sentencia.

En definitiva, el propio reconocimiento de los acusados, las declaraciones testificales, las periciales y la prueba documental, dejan lugar a poca duda en cuanto a valoración de la prueba y determinación de los hechos que resultan acreditados de la práctica de la misma. Por tanto, en el presente caso, la prueba resultó tan abundante que no podemos compartir el motivo apelativo esgrimido acerca de la errónea apreciación probatoria.

TERCERO.- Respecto al segundo motivo alegado por el recurrente, en el sentido de que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de ocho faltas causadas por imprudencia leve, es evidente que del relato de hechos probados y de las omisiones denunciadas y reconocidas por los acusados en modo alguno se puede llegar a similar conclusión, atendida la entidad de las omisiones y su afectación, asumiendo plenamente en tal sentido los minuciosos argumentos del juzgador de instancia.

A la vista de lo anterior, no pueden compartirse las alegaciones de los recurrentes, damos por reproducido el razonamiento anterior en cuanto a la errónea valoración probatoria por el órgano decisorio. La omisión es cualitativamente dolosa porque, con plena asunción consciente del riesgo, nada se hizo. La calificación de imprudencia no puede basarse en la existencia de formación del trabajador o en la existencia genérica y parcial de las medidas de protección individual y colectiva a adoptar, o en el impartir órdenes correctas, pues su falta de utilización en debida forma, de modo generalizado, su falta de vigilancia, de control, máxime cuando afectan a elementos tan susceptibles de generar riesgos, como se ha puesto de manifiesto, las convierte en inhábiles para el fin pretendido, al igual que el hecho de que hubiese ordenado apuntalar o dado órdenes en uno u otro sentido a la constructora, no realizándolas ésta en modo correcto, ni como, dice el apelante, en su trayectoria profesional, etc..., circunstancias, éstas últimas, que, en su caso, pueden ser relevantes para la individualización de la pena. En fin, la plena asunción por esta Sala y por los acusados en el acto del juicio de los hechos probados recogidos en la sentencia apelada conlleva que resulta inapropiada la calificación pretendida.

En relación con lo anterior, insiste dicha defensa en que su conducta, en virtud de tales argumentos, sólo puede ser constitutiva de varias faltas imprudentes porque dio las órdenes adecuadas, no incumbiéndole la deficiente ejecución de las órdenes de apertura de huecos que dio. En todo caso, hay que decir que la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado, por así decirlo, principal al facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, las demás personas (técnicos, subcontratistas y promotores) están obligadas a vigilar el cumplimiento de dichas medidas, labor de vigilancia que no excluye en determinados supuestos la responsabilidad penal de los mismos.

La Jurisprudencia al analizar el art. 316 , establece las siguientes conclusiones: se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud, del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecerla calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición, semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para, garantizar su seguridad y la salud, en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos "...el empresario deberá, garantizar la seguridad, y salud de los trabajadores a su servicio..." "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...".

Se trata el artículo 316 Código Penal de un delito especial que solo puede ser cometido en concepto de autor material, artículo 28.1 CP , por aquellos que se encuentren legalmente obligados a facilitarlos medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas e higiene adecuadas.

En concreto en el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la actualidad la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2799) de Ordenación de la Edificación ), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo afirmado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.999 ( RJ 1999, 6180) que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, incrementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. De lo que se trata en realidad, es de determinar material no solo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a un al actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva.

Por consiguiente si autores del delito del articulo 316 del Código Penal , son, según el propio precepto, los "legalmente obligados" a cumplir la obligación de seguridad en el trabajo al que acabamos de referirnos, esa obligación, alcanza, según el ordenamiento laboral al que implícitamente se remite el tipo, no sólo al empresario en sentido formal o estricto, sino también a todos aquellos sujetos que ejercen de hecho poderes empresariales con incidencia en el proceso productivo dentro del complejo organizativo de la empresa, sea por delegación en la cadena jerárquica de la organización, sea por colaboración en sentido horizontal con quien ad extra aparece como titular del poder directivo empresarial. Debemos recordar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de modo reiterado, viene declarando que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación, con el debido cuidado - STS 15 de julio de 1992 ( RJ 1992, 6375) -. Obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente o de hecho - Sentencia de 12 de mayo de 1981 ( RJ 1981, 2218) -. En la aplicación del articulo 316 la Jurisprudencia desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para, el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa. Tiene declarado el TS la responsabilidad en cascada de los diversos participes responsables a titulo de imprudencia, En la STS 3-02-2 0 02 recoge que "con arreglo a la. Orden de 9 de junio de 1971 ( RCL 1971, 1136) , la llevanza del "Libro de Órdenes y asistencia" en la construcción atribuye, prácticamente, una obligación a todos y cada uno de los especialistas intervinientes en el trabajo (garantes como barrera de contención del riesgo) de tal forma que todos pueden obrar negligentemente si no se toman las medidas necesarias que impidan cualquier accidente, incluso ordenando en su caso la paralización de las obras. Falta de vigilancia en la adopción de tales medidas (en el mismo sentido STS 22-12-2001 ) entre otras).

La sentencia de instancia, declara probadas las omisiones en las que incurrió el arquitecto Sr. Alejo y el incumplimiento de la normativa correspondiente.

El incumplimiento por parte del acusado de la normativa expuesta constituye el primer elemento del tipo penal del art. 316 CP . Lo anterior nos lleva a rechazar de plano la aplicación del tipo previsto en el art. 317 CP , esto es, por imprudencia grave. No nos hallamos ante un supuesto de insuficiencia o deficiencia de las medidas adoptadas sino ante un supuesto, según lo ya valorado, en el que el panorama general fue de absoluta imprevisión constructiva, sin que la entidad de la obra, estuviera exenta de riesgos y dado que estos no fueron valorados, no puede predicarse ahora la imprudencia, máxime cuando, como dice, tenía una prolongada experiencia profesional y un equipo multidisciplinar de colaboradores, siendo la obligación de prevención una constante en esta materia.

Por lo expuesto, los motivos primero, segundo y tercero del recurso del Sr. Alejo han de ser desestimados.

CUARTO.- Respecto a las circunstancias atenuantes, dos son las cuestiones debatidas. En primer lugar, la aplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5 CP , y, en segundo lugar, la aplicación o no, como sostiene el Ministerio Fiscal y las acusaciones, de la atenuante analógica de confesión, de los artículos 21.4 y 21.6 CP .

Respecto a la primera cuestión, con la extensa cita jurisprudencial contenida en la sentencia, poco cabe añadir, sin embargo, esta Sala considera que existen motivos bastantes para entender que la misma concurre como muy cualificada. En tal sentido, conviene también traer a colación la STS, de 29 de Enero de 2.008 , que indica: "1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la STS núm. 683/2007, de 17 de julio ( RJ 2007, 3798) , "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia". Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ( RJ 2004, 6042) ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ( RJ 2007, 2607) ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ( RJ 2007, 3248) ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio ( RJ 2007, 3798) , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero ( RJ 2007, 252) , en la que se recogía lo que sigue: "En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero [ RJ 2001, 368 ] y núm. 794/ 2002, de 30 de abril [ RJ 2002, 6839] , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante ".

De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero ( RJ 2007, 2003) ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero ( RJ 2007, 870) . En sentido coincidente la STS núm. 133/2005, de 7 de febrero ( RJ 2005, 4793) .

2. En el caso, y con independencia del momento en el que se procedió a la reparación económica, efectuada en su integridad según acuerdo con el lesionado, lo cierto es que según consta en los hechos probados el acusado se disculpó por lo sucedido a satisfacción de aquél. La Audiencia rechazó el carácter cualificado de la atenuante limitándose a establecer que no aprecia razones suficientes para ello. Sin embargo, esta escueta argumentación no permite prescindir del hecho de que el acusado no se limitó a entregar una cantidad de dinero por el total de la indemnización, sino que llegó antes a un acuerdo con el lesionado al que incorporó una expresa petición de perdón, lo que, no pudiendo tacharse de una actitud meramente formal o insincera, que transformaría lo ocurrido en una mera apariencia sin sustrato real alguno. sin duda refleja una actitud de reconocimiento del orden jurídico y supone al tiempo una reparación moral, indicativa del esfuerzo por expresar el retorno al orden jurídico, que supera la mera reparación económica y que debe ser tenida en cuenta.

Por lo tanto, el motivo se estima y la atenuante se apreciará como muy cualificada."

Pues bien, es parecer de esta Sala que concurren todos los anteriores motivos para entender que la misma puede y debe ser apreciada como muy cualificada, con independencia del momento cronológico al que alude el juzgador respecto a los lesionados y no fallecidos, que, incluso así, atendido que seis meses después del siniestro se repararon cantidades muy significativas, como se asume en la sentencia, no resulta exagerado o excesivo, atendida la índole de lo sucedido y el número de perjudicados, las negociaciones obvias y no desconocidas entre letrados, más allá del instituto de la consignación al que se alude, pues no cabe desconocer la realidad de lo que suelen implicar estos procesos, y, por encima de todo, la significativa reparación, de la totalidad, su total eficacia reparadora, el asentimiento y renuncia de acciones de prácticamente todos los perjudicados, el requisito objetivo buscado de auténtica protección a la víctima, en fin, como dice la sentencia, la especial intensidad y relevancia de la reparación, ya despojándola de elementos subjetivos, concurre en el presente caso, y también el subjetivo en el sentido de que los acusados y no sólo sus aseguradoras hayan contribuido a lo anterior y que también su conducta, pidiendo perdón en el acto del juicio, haya ido encaminada en el mismo sentido, nos lleva a apreciar lo anterior.

Respecto a la otra atenuante, sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia debe ser revocada en el sentido de no apreciarla, porque las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia y recogidas en el hecho probado decimoquinto no tienen la envergadura y relevancia de las que se les pretende dotar, cuestión ésta a la que se oponen las defensas, no discutiéndose por unos y otros los hechos en los que sustenta sino que la significación que a los mismos debe otorgarse.

La atenuante de confesión (sea como tal atenuante del art. 21.4ª, sea como atenuante analógica del art. 21.6ª) tiene su fundamento en la existencia de un acto posterior al delito de reconocimiento de la vigencia de la norma quebrantada por hecho delictivo que constituye un cierto restablecimiento de la legalidad infringida. La jurisprudencia ha considerado que con el delito el autor niega la vigencia de la norma infringida, y que esa vigencia es restablecida mediante la imposición de la pena (prevención general positiva). Por ello, los actos posteriores de reconocimiento expreso de la vigencia de la norma (mediante la confesión, colaboración con las Autoridades - art. 21.4ª CP - o mediante la reparación del daño causado a la víctima - art. 21.5ª CP -) determinan una cierta compensación positiva de la culpabilidad por el hecho y deben determinar una cierta atenuación de la pena (cfr. STS 18-10-2006 ( RJ 2006, 8034) ).

Así, por lo que hace al presente caso, además de las circunstancias a las que alude el hecho probado decimoquinto de la sentencia, indiscutidas en cuanto a su realidad, no puede obviarse que el aquietamiento al relato fáctico en el que se fundaba el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, fue pleno, con independencia de que se discutiese la incardinación de tales hechos y sus consecuencias jurídicas, de modo que, ese reconocimiento, pleno de los hechos por parte de los autores, y parcial en cuanto a las consecuencias jurídicas, contenía por sí mismo un reconocimiento de la comisión de unos hechos delictivos y de la asunción de unas consecuencias jurídicas, aunque no con la amplitud pretendida por las acusaciones, discutiéndose en esencia la calificación de los hechos como dolosos o imprudentes, y, en su caso, el grado de la imprudencia, grave o leve, así como aspectos relativos a la apreciación de las atenuantes y a la individualización de la pena, todas ellas cuestiones eminentemente jurídicas. Dicho de otro modo: no llegaron a reconocer la gravedad de su conducta los acusados, pero sí reconocieron la autoría de unos hechos que ya eran constitutivos de infracción penal.

La jurisprudencia ha excluido la apreciación de la atenuante en los supuestos de reconocimiento parcial y sesgado, pero lo ha hecho con relación a supuestos en los que el reconocimiento oculta los aspectos más relevantes y tiene por objeto facilitar la defensa del acusado (cfr. SSTS 6-5-2004 ( RJ 2004 , 5018) , 13-2-2002 ( RJ 2002, 3869) ). En el supuesto objeto de este procedimiento, si bien no se reconoce la consecuencia jurídica pretendida por las acusaciones, sí se reconoce en su integridad el hecho cometido, con lo que se ha facilitado de forma evidente el esclarecimiento y definición de los hechos.

La defensa del Sr. Eulalio considera que no concurre la atenuante de confesión del hecho ( art. 21.4ª CP ) y sí la de de colaboración con las autoridades investigación ( art. 21.6ª CP ). Ambas atenuantes no son en realidad compatibles, pues las mismas tienen idéntico fundamento ( STS 18-10-2006 ) y la valoración de ambas circunstancias es la que permite apreciar la atenuante del artículo 21.4ª CP tal y como resulta de la argumentación contenida en este fundamento, si bien, no apreciamos en este caso fundamento alguno para entender que concurre como muy cualificada pues es evidente que, lo contrario, equivaldría a que el juicio no se habría celebrado en los términos en que lo ha sido.

QUINTO.- Del contenido de todos los recursos, adhesiones e impugnaciones presentados se desprende que las partes difieren en la aplicación del artículo 8.3 CP o del artículo 77 CP .

El Tribunal Supremo, en sentencia 1036/2002 de 4 de junio , en este sentido ha dicho, refiriéndose al art. 316 y su relación, en aquel caso, con el art.142.1 del CP (muerte por imprudencia grave), que «responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art.8.3º del Código Penal . Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio , al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá el de peligro ( art. 8.3º CP ), como una manifestación lógica de progresión delictiva (aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad)».

De lo anterior se desprende que como regla general se aplicará el concurso de normas y, por ende, el artículo 8 CP cuando la infracción de la norma laboral haya afectado únicamente al trabajador que, además, ha resultado lesionado o fallecido; pero entrará en juego el concurso ideal de delitos cuando aquélla infracción no sólo haya afectado al trabajador cuya vida o integridad física se ha visto afectada como resultado, sino al resto de trabajadores que han desempeñado su actividad en las mismas condiciones que aquél, es decir, en la misma situación de riesgo.

En nuestro caso, el Juez "a quo" ha partido del concurso ideal de delitos y tal decisión ha de ser compartida por esta Sala por cuanto en la obra a ejecutar, en la que se detectaron los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos recogidos en el apartado de hechos probados, no sólo trabajaban los perjudicados sino muchos otros trabajadores, tal y como se deduce del hecho probado décimo.

Partiendo de la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del CP y no del artículo 8.3 CP , tiene dicho el Tribunal Supremo en STS de 5 de mayo de 2006 : "El artículo 77 del Código Penal , al regular el concurso ideal, dispone que la pena a imponer será la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien con un límite máximo, constituido por la penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. A estos efectos es preciso determinar para cada caso, conforme a las reglas aplicables y teniendo en cuenta el margen discrecional del Juez o Tribunal, el máximo imponible penando separadamente las distintas infracciones. No procede realizar tal cálculo sobre los mínimos que legalmente pudieran ser posibles, pues no se trata de imponer al reo la pena mínima en todo caso, lo que supondría aplicar un beneficio injustificado, por desproporcionado, sino de establecer un límite máximo a la pena tipo que viene señalada con carácter general por la regla del artículo 77, sin perjuicio de aplicar después las reglas de la individualización que prevén que el Tribunal tenga en cuenta no solo las circunstancias modificativas concurrentes, sino también las circunstancias del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho". Aplicando la anterior doctrina al motivo del recurso del Sr. Alejo , éste ha de ser desestimado.

Pasando ahora a la individualización de la pena, a efectos de determinar si es más conveniente su punición separada o aplicar la regla del apartado segundo del artículo 77 CP . Si los delitos se penasen por separado, atendido que, de conformidad con el artículo 66.1.2º CP , al concurrir dos o más atenuantes o una de ellas muy cualificada, según lo dicho, que comporta la rebaja de la pena en dos grados, debe indicarse que el delito más gravemente penado, el de homicidio imprudente, en su mitad superior, nos situaría en una horquilla de entre dos años, seis meses y un día de prisión a cuatro que, por la rebaja en dos grados, nos llevaría a un espectro penológico que va de entre siete meses y quince días de prisión y un año tres meses , dentro del cual,

atendida la gravedad y entidad de lo ocurrido, y acogiendo las mismas circunstancias tenidas en cuenta para la individualización por el juez a quo, no discutidas en este sentido, que le llevaron a considerar que la misma se imponía, dentro de la horquilla correspondiente, en un grado medio, consideramos adecuado imponer la de un año de prisión y un mes de prisión para los acusados Alejo y Eulalio y de uno para el resto, lo cual, sin necesidad de mayor reflexión, es evidente que resulta más beneficioso que penar las infracciones por separado pues, incluso de aplicar la pena mínima por los cuatro homicidios con la rebaja en dos grados resultaría, sin adicionar los otros delitos una pena de doce meses de prisión, por lo cual procede penar los delitos según la regla del artículo 77.2 CP , sin que se sobrepase el límite del apartado tercero.

En virtud de lo anterior, procede imponer a los acusados, con idéntico criterio individualizador al establecido por el juzgador de instancia, la pena de un año y un mes de prisión para Alejo y Eulalio y de un año de prisión para el resto, con las accesorias contempladas en la sentencia de instancia.

No procede acoger los argumentos esgrimidos por el Letrado Sr. Zaforteza dado que la solución que pretende, respecto a la pena en su mínimo legal, viene siendo aplicada por la jurisprudencia para los supuestos de falta o insuficiencia de motivación, no para los que invoca.

Por último, respecto a la aseguradora ASemas, que insta la absolución, atendido que puede quedar pendiente alguna cantidad, tal y como recoge el fallo de la sentencia, no procede la misma.

SEXTO.- Que estimándose en parte los recursos presentados y no apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada. Las de instancia se mantienen en los términos acordados en la resolución recurrida.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y acusación particular, así como el de ASEMAS, y estimar parcialmente los de las defensas de Alejo , Eulalio , Serafin , Pedro Jesús Y Lucas , contra la Sentencia nº 131/2011 dictada el día 25 de julio de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca, en los autos de procedimiento abreviado número 131/2011, que SE REVOCA PARCIALMENTE en lo relativo a las penas a imponer a los acusados, que serán las siguientes:

- La pena de un año y un mes de prisión, con las inhabilitaciones establecidas en la sentencia por igual tiempo de un año y un mes, para Alejo y Eulalio .

- La pena de un año de prisión, con las inhabilitaciones establecidas en la sentencia por igual tiempo de un año, para el resto de los acusados.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.