Sentencia Penal Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1212/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00085/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 1212 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 33 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 390 /2011

SENTENCIA

Apelación RP 1212/11

Juzgado Penal nº 33 de Madrid

Juicio Oral 390/11

DP. 262/10 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MADRID

SENTENCIA Nº 85/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

D. JOSÉ DE LA MATA AMAYA

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a treinta y uno de enero de 2012.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 390/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid y seguido por un delito de maltrato habitual; un delito de lesiones en el ámbito familiar; un delito de daños; un delito contra la administración de Justicia en concurso real con un delito de lesiones en el ámbito familiar; un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar; un delito de amenazas siendo partes en esta alzada como apelante Estanislao y Ministerio Fiscal como apelado el Ministerio Fiscal y Micaela y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el treinta de junio de dos mil once , y auto de aclaración de fecha doce de julio de dos mil once, que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que el acusado Estanislao , mayor de edad, nacido el día 1-8-88, súbdito Marroquí, con NIE nº NUM000 , en situación regular administrativa en España, sin antecedentes penales, en prisión provisional por estos hechos, en virtud de resolución firme dictada por el Juzgado de Violencia nº 2, de fecha 29-10-10, desde el año 2008, ha mantenido una relación sentimental con Micaela nacida el día 17-8-95, menor de edad, la cual padece un trastorno psicológico, (por déficit de atención con hiperactividad, con predominio impulsivo hiperactivo), teniendo reconocido un grado de minusvalía del 50% lo que hace más vulnerable e influenciable por su entorno y causándole cierta indefensión. Como consecuencia de tal minusvalía, la menor aceptaba todas las imposiciones que le manifestaba el acusado, entre otras, aceptó llevar velo islámico; no la dejó, en varias ocasiones, que utilizara el teléfono móvil, y llegándola a proferir golpes por todo el cuerpo para el supuesto de no aceptar lo que el acusado le indicaba cuando quedaban y quedaba con el acusado.

En el mes de marzo de 2.010, la menor Alba tuvo un aborto natural, no conociendo tal extremo el acusado, el cual, desde que se enteró de su estado de gestación, no cesó de presionarla para que lo hiciera, llegando a efectuar distintas llamadas telefónicas a la madre yb a la abuela de Alba.

Por Auto de fecha 6 de abril de 2.010, del Juzgado de Violencia nº 2 de Madrid, se accedió a dictar Orden de Protección acordándose como medidas cautelares la prohibición de aproximación y de comunicación del acusado con la perjudicada menor de edad reiterando las adoptadas en resolución de fecha 5-4-10, hasta la finalización del procedimiento por resolución firme, siendo notificado el acusado del contenido de dicha resolución, el mismo día 6 de abril.

A pesar de que el acusado tenía pleno conocimiento de las indicadas medidas cautelares, sobre las 18:30 horas, del día 24 de junio de 2.010, y tras haber estado en el médico con la menor Alba, mientras transitaban por la calle Pío Felipe de Madrid, se dirigió a la misma y con el ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó una bofetada y un empujón, tirándola al suelo, además, de arrojarle un abolsa con la compra que había realizado, (caja de huevos y bote de café). Como consecuencia de la mencionada agresión. Micaela sufrió lesiones consistentes en policontusión y tendiditis en tendón rotuliano izquierdo, requiriendo para su curación de una primera asistencia facultativa y un tiempo de sanidad de 21 días no impeditivos.

Durante la medianoche del día 25 de junio 2.010, el acusado, efectuó varias llamadas telefónicas a Micaela , enviándole un mensaje SMS para que se pusiera en contacto con él, manifestándole "que no había hecho nada, y que, se conectara al Messeenger".

Como consecuencia de los continuos incumplimientos por parte del acusado, mediante Auto de fecha 16-08-10, del JVSM nº 2 de Madrid, se estableció que las medidas cautelares, inicialmente acordadas, se controlaran mediante el dispositivo de detención telemática, imponiéndose al inculpado el brazalete o pulsera electrónica y la unidad de GPS "2TRACK".

En torno a las 23:55 horas, del día 5 de septiembre de 2.010, el acusado, se puso en contacto con Micaela , mediante Messenger y a través de videoconferencia, profiriéndola palabras menospreciantes para, en un momento determinado, arrancase la pulsera con un cuchillo. En torno a las 12:00 horas, del día 6 de septiembre, el acusado, volvió a ponerse en contacto con Micaela , a través del Messenger, lo que le llevó a esta a personarse, con el ordenador portátil, en dependencias policiales, constando un agente policial, cómo el acusado, a través de la pantalla del ordenador, exhibía el dispositivo electrónico, cortado por la correa, fuera de su muñeca, cesando la comunicación. Micaela a instancia policial. Sobre las 19:30 horas, del día 22 de septiembre de 2.010, el acusado se personó en dependencias de la Guardia Civil de Tarifa, haciendo entrega del dispositivo de localización.

El dispositivo que se impuso al acusado, sufrió desperfectos tales que no puede ser utilizado de nuevo, habiendo sido valorado el equipo en la cifra de 2.815 euros, resultando perjudicado el Ministerio de Sanidad y Consumo.

En la mañana del día 29 de octubre de 2.010, el acusado, abordó nuevamente a Micaela , cuando se encontraba en la estación de RENFE de Embajadores, cogiéndola fuertemente del brazo y obligándola a que se desplazara con él a las inmediaciones de Plaza Castilla, conminándola para que la situación cambiara y para que hiciera cesar las medidas acordadas, arrebatándola el monedero; con tal fin, sobre las 13:30 horas, de tal día, se personaron el acusado y Micaela , en la sede de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sita en la calle Manuel Tovar, nº 6, de Madrid, a los efectos que el JVSM nº 2, modificara las medidas vigentes. En tal momento, la menor Alba expuso que había sido llevada por la fuerza, habiendo resultado coartada su capacidad ambulatoria y de decisión; una vez reconocida por el Médico Forense, se constató que tuvo lesiones consistentes en excoriación puntiforme en el 5 º dedo de la mano derecha y dos hematomas, de 2 y 4 cm, en cara anterior del brazo izquierdo, requiriendo para su curación de una primera asistencia facultativa y un tiempo total estimado de sanidad de unos 5 días no impeditivos.

Por Auto de fecha 29-10-10, del JVSM nº 2, se acordó la prisión provisional del acusado. No obstante, la vigencia de la medida cautelar de prohibición de comunicación, desde la celda del Centro Penitenciario y durante la noche del día 19 de noviembre de 2.010, (a las 21:03, 21:14, 21:16, 21:58 y 22:00 horas), el acusado efectuó, desde el nº de móvil NUM001 , cinco llamadas telefónicas, al móvil de Micaela con nº NUM002 , manifestándole en la última llamada, con ánimo de amedrentarla "cuando salga de la cárcel te voy a sacar los ojos, te voy a matar zorra". El teléfono utilizado por el acusado, fue intervenido por los funcionarios de prisiones, el mismo día 19, tras efectuar un registro en su celda.

No se ha acreditado suficientemente, que el acusado cometiera estos hechos bajo la influencia del previo consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que mermaran ni eximieran de su capacidad, tanto volitiva, como cognoscitiva".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Estanislao , como autor de los siguientes delitos, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concretamente, 1º) Por el delito de maltrato habitual, previsto y penado en el art. 173.2, párrafo 2 º y 3º del CP , a la pena de 3 años de prisión, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de 3 años, así como, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, de conformidad con los arts 57.2 y 48.2 del CP , la prohibición de aproximarse a la persona de Micaela , su domicilio, residencia o lugares de trabajo o estudio, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante el tiempo de 3 años. 2º) Por el delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del CP , a la pena de 9 años y 1 día de prisión , la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de 3 años, así como, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena". Y, de conformidad con los arts 57.2 y 48.2 del CP , la prohibición de aproximarse a la persona de Micaela , su domicilio, residencia o lugares de trabajo o estudio, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante el tiempo de 2 años. 3º) Por el delito de daños previsto y penado en el art. 263 y 264. 4º del CP , la pena de multa de 6 meses a razón de 3 euros diarios y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53del CP . 4º) Por el delito contra la Administración de Justicia, previsto y penado en el art. 464.2 del CP , la pena de 1 año y 1 día de prisión, y, multa de 6 meses, a razón de 3 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53, en caso de impago. 5º) Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar , previsto y penado en el art. 468.2 y 74 del CP , la pena de 9 meses y 1 día de prisión, así como, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, 6º) Por el delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 del CP , la pena de 9 meses y 1 día de prisión, así como, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, de conformidad con los arts. 57.2 y 48.2 del CP , la prohibición de aproximarse a la persona de Micaela , su domicilio, residencia o lugares de trabajo o estudio, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio , durante el tiempo de 2 años, todo ello, con expresa condena de las costas causadas, incluidas, las originales a La AP.

Debo Absolver y Absuelvo del resto de delitos imputados por la AP, declarando de oficio las costas causadas.

Por último, el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizará a la menor Micaela en la cantidad de 1.300 euros, por las lesiones causadas, y, en la cifra desglosada de 1.500 euros, por los daños morales infringidos; así como, indemnizará al Ministerio de Sanidad y Consumo, en la cantidad de 2.815 euros, por los daños causados al dispositivo de detención telemática.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de ella, por esta causa si no le hubiera sido ya aplicado a otra distinta.

Comuníquese es sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, una vez firme esta sentencia o en el caso de que proceda la suspensión de la ejecución de la pena una vez concedida la misma".

Con fecha doce de julio de dos mil once por el referido Juzgado se dictó Auto aclaratorio, de la citada sentencia, en el que se disponía: "aclarar la Sentencia dictada con fecha 30/6/11 , debiendo entenderse:

2º) Por el delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del CP , a la pena de 9 meses y un día de prisión , la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de 3 años, así como, la inhibición especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Estanislao y el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día treinta de enero de dos mil doce.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia dictada en el presente procedimiento tanto el acusado como el Ministerio Fiscal, sustentándose en las siguientes alegaciones:

a) El recurso del acusado. D. Estanislao se basa en que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, entendiendo que se han declarado probados hechos que no han resultado acreditados por ninguna prueba distinta de la declaración genérica de la víctima, así como que no se declarase probado que hubiese actuado bajo la influencia de sustancias estupefacientes, ni se haya aplicado la atenuante de confesión por la acusación de daños materiales, así como la reparación del daño, al constar que la denunciante retiró el 31 de mayo de 2010 la denuncia, declarando que había perdonado al acusado. Alega, asimismo, que incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, dado que carece de motivación suficiente respecto de la valoración de la prueba, y especialmente respecto de la acusación del delito del artículo 464.2, en lo que parece estar confundido con el artículo 464.1, y respecto de la extensión de la pena de malos tratos habituales donde se impone la máxima sin aclarar la decisión.

b) El recurso del Ministerio Fiscal se basa en que la sentencia incurre en incongruencia entre los hechos probados y el fallo, respecto de la no apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad respecto de los delitos de maltrato habitual, de lesiones en el ámbito familiar, contra la Administración de Justicia y de amenazas, y la agravante de parentesco respecto del delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , al entender que de lo referido en el relato fáctico respecto de la situación psicológica de la menor, y las relaciones existentes entre ambos se deriva la aplicación de las referidas circunstancias. Alega, asimismo, la indebida aplicación, en cuanto a la pena aplicada, del delito del artículo 173.2, párrafo 2º y 3, en el que se le imponen las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 3 años, debiendo ser el mínimo a imponer, de 4 años, y del artículo 153.1 y 3, respecto del que se impone la pena de 9 años y 1 día, entendiendo que se trata de un error material, puesto que habrá de ser de 9 meses y 1 día.

Entrando a analizar, en primer lugar, el recurso interpuesto por el acusado, debemos señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de maltrato habitual, otro de lesiones en el ámbito familiar, otro de daños, de un delito contra la Administración de Justicia, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, y otro de amenazas, en las declaraciones de la víctima, razonando adecuadamente los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar la presunción de inocencia que opera a favor del acusado. Testimonio que entiende corroborado por las declaraciones de Ángela , Begoña y Caridad , madre, abuela y amiga de la víctima, respectivamente, y las de los agentes de policía nº NUM003 y NUM004 , junto al Guardia Civil nº NUM005 , así como los informes periciales ratificados en el plenario tanto por D.ª Melisa y por D.ª Flor , de la prueba documental obrante en autos, así como, finalmente, por las declaraciones del propio acusado que reconoció tanto la relación sentimental mantenida con la menor como algunos de los hechos imputados.

Y, pese a las alegaciones del recurrente, del visionado de las declaraciones referidas, este Tribunal no puede sino coincidir con el criterio valorativo del Juzgador de instancia.

Así, las declaraciones de la menor, Micaela , aún dentro de una evidente tensión emocional, coherente con su menor edad y el contenido de su relato, se advierten claras, detalladas, precisas, contestando de forma directa y espontánea a cuantas preguntas le formulan las partes sin incurrir en lagunas ni contradicciones.

La circunstancia de que en un momento de la tramitación de la causa compareciese ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer para retirar la denuncia contra el recurrente, resultó amplia y razonablemente explicado tanto por Micaela como por su madre, quien, dada su condición de menor, la acompañó al Juzgado, refiriendo ambas tanto el temor que ella sentía por lo que pudiera hacerle él, como la manipulación y el dominio que ejercía sobre ella, llegando la víctima a tener asumido como algo normal el sufrir violencias y todo tipo de golpes por parte de él cuando ella no se comportaba como él quería.

El testimonio de Micaela goza de total credibilidad, puesto que no se advierte en ella el menor atisbo de fabulación o fingimiento, ni existen -ni siquiera se han alegado por la defensa- motivos espurios que pudieran haber guiado su denuncia y declaraciones.

Pero, además, y frente a lo señalado por el recurrente, se trata de un testimonio que resulta corroborado por el resto de pruebas personales también efectuadas en el acto del juicio oral, tanto por las declaraciones de las distintas testigos como por los informes periciales obrantes en la causa, ratificados y ampliamente explicados en el plenario por las dos peritos que los efectúan, la Médica Forense D.ª Melisa y la psicóloga D.ª Flor .

Tanto la madre como la abuela de Micaela , con la que vivía, confirmaron el estado de constante temor en el que ella se encontraba respecto del recurrente, las señales de agresión que la vieron en varias ocasiones, y cómo llegaron a presenciar cómo le profería en alguna ocasión insultos y amenazas. Asímismo, refieren cómo ella entendía que tenía que hacer lo que él la decía, y las llamadas insistentes que él hacía, incluso tras haberse decretado las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, y que las vecinas y amigas les comentaban que habían visto que Micaela iba por la calle con el velo, cuando salía de la casa sin ningún velo, y no había recibido ningún tipo de educación religiosa en su familia, confirmándoles ella, cuando le preguntaron por este extremo, que él la obligaba a ponérselo para salir a la calle. La madre, incluso, advirtió que ella no podía hablar libremente por teléfono con nadie como no fuera él mismo, no dejándola ir sola o acompañada por ellas ni siquiera al médico.

Pero, además, y en este concreto punto, el propio acusado viene a corroborar la versión de ella, puesto que, aún cuando diga que él no la obliga a rezar, a no maquillarse y a taparse la cabeza con el velo, como ella relata, evidencia con sus declaraciones el modo en que entendía la relación con Micaela , puesto que aseguraba que él no podía ir por la calle con una mujer que se maquillaba o que no llevaba el velo, porque otros hombres la miraban, lo que le provocaba celos, y demostraba que la mujer no era honrada ni se comportaba de forma adecuada.

De tales testimonios se desprende, igualmente, cómo el ahora recurrente presionó a la menor para que abortara, cuando se quedó embarazada, cuando, inicialmente, ella sí quería tener el bebé y su madre la apoyaba en esta decisión, produciéndose, finalmente, el aborto cuando ella comenzó a sangrar y la médica la advirtió de que era un embarazo de alto riesgo y existía peligro de que el niño naciera con alguna malformación.

Por su parte, Caridad , la amiga de Micaela , no es únicamente un testigo de referencia, puesto que relata que el día 24 de junio ella misma oyó a Alba llorando, cuando ésta la llamó por teléfono, oyendo, también, cómo un chico gritaba, insultándola y amenazándola, y a ella decir que no la volviera a dar, oyendo, finalmente, un golpe, cortándose, entonces, la llamada. Hechos respecto de los que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, aún cuando no presenciaron los hechos, sí vieron cómo estaban botes y cosas tiradas por el suelo y ella con signos de haber sufrido una agresión, constatándose en el reconocimiento médico las lesiones que ella tenía, tras los hechos.

Asímismo, son las declaraciones de la propia Alba la prueba esencial para acreditar los hechos acaecidos el día 29 de octubre de 2010, cuando el recurrente la obligó, arrebatándola el monedero y cogiéndola fuertemente por el brazo, a que fuera con él al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, para pedir que modificaran las medidas cautelares vigentes, y que de las diversas llamadas telefónicas que le efectúa desde la cárcel, en la última que le realiza el día 19 de noviembre de 2010 le dice que "cuando salga de la cárcel, te voy a sacar los ojos, te voy a matar, zorra". Más, como ya se ha señalado, la fiabilidad y autenticidad de las declaraciones de la menor ha resultado claramente determinada, y, en ambos casos, contamos con la corroboración de que, en el primer caso, cuando llega al Juzgado, refiere inmediatamente que ha sido llevada por él a la fuerza, con tal fin, y que es reconocida por el Médico Forense, que le aprecia lesiones compatibles con la maniobra de presión y fuerza en el brazo para obligarla a acompañarle, careciendo de ningún fundamento la alegación del recurrente de que pudo causárselas en una pelea con otra chica, y, en el segundo, que el teléfono móvil desde el que le realiza las llamadas -que él mismo reconoce, por otra parte, aunque niegue las amenazas- fue intervenido por los propios funcionarios de prisiones en un registro efectuado en su celda.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

SEGUNDO .- Debe desestimarse, igualmente, que no se haya estimado por el Juzgador de instancia la aplicación de ninguna circunstancia atenuante, que asegura que solicitó, una vez finalizado su informe oral, respecto de la acusación de daños materiales, la atenuante de confesión, así como la de reparación del daño causado, al haber manifestado la víctima que le había perdonado.

En primer lugar, porque ninguna de tales circunstancias atenuantes resultan propuestas por dicha parte, en forma expresa, ni siquiera en su informe oral, como puede apreciarse en la grabación, trámite en el que no cabría, además, tal invocación, puesto que, de haber querido formular alguna propuesta en tal sentido, debió haberlo efectuado en el trámite de las cuestiones previas al inicio del juicio, para poder incorporar la pretensión al debate plenario y ser sometida a la debida contradicción, sin generar indefensión a ninguna de las partes, lo que no hizo, no efectuando alusión alguna, siquiera, en el trámite de cuestiones definitivas, donde se limitó a manifestar su conformidad con el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, solicitando la absolución respecto de las demás acusaciones.

Por lo que se refiere a la falta de motivación de la sentencia, la impugnación resulta infundada respecto de la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos declarados probados, que se enuncia, suficientemente, para permitir al recurrente conocer los motivos en que el Juzgador se ha basado para realizar el juicio de inferencia de la culpabilidad del acusado respecto de los delitos por los que, finalmente, le condena, permitiendo, asimismo, efectuar el adecuado control judicial mediante el ejercicio de los recursos pertinentes.

Sí tiene razón, en cambio, el recurrente, cuando afirma que el Juzgador incurre en error respecto de la correcta calificación jurídica del delito contra la Administración de Justicia, dado que es el tipo previsto en el apartado 1 del artículo 464 del Código Penal el que califica la conducta del recurrente, como bien se señala en su recurso, al tratarse de una actuación violenta que pretendía modificar la actuación procesal de la víctima, y no como represalia contra su actuación, debiendo, en consecuencia, corregirse el referido error material, aún cuando ello no tenga consecuencia penológica alguna, puesto que la sentencia impone al recurrente la pena correspondiente a este delito -la misma respecto de los tipos previstos en cada uno de los dos apartados- en su extensión mínima.

También tiene razón el recurrente en lo que se refiere a la extensión máxima de la pena que se le impone por el delito de malos tratos habituales, sin expresar las razones en las que se basa y sin guardar, además, coherencia respecto de la extensión de las penas impuestas por el resto de los delitos objeto de condena.

Conforme a una reiterada jurisprudencia, contenida, entre otras, en la sentencia 145/2005 de 7.2 ( RJ 20054163) , con cita de la S. 9.2.99 ( RJ 1999293) , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, la Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del número legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS 2.6.2004 [ RJ 20045168] ).

Y, por ello, dado que el Juzgador de instancia no ha efectuado motivación alguna que enuncie las razones por las que en el delito de maltrato habitual, en cuya comisión refiere que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, impone la pena de prisión en su máxima extensión posible, este Tribunal no puede sino, estimando el recurso en este punto, reducir las penas correspondientes al delito de maltrato habitual, previsto y penado en el artículo 173.2, párrafo 2 º y 3º del Código Penal , en su extensión mínima posible, esto es, 1 año, 9 meses y 1 día, dado que, al encontrarnos ante el subtipo agravado, pues, de un lado, la propia víctima es menor de edad y, de otro, algunas de las violencias padecidas se realizan quebrantando las medidas cautelares adoptadas en su protección, la pena debe imponerse en su mitad superior, resultando la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima -fijadas en 3 años de duración todas ellas- sí resultan impuestas en la extensión correcta.

TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal pretende, en primer lugar, que ha de aplicarse la circunstancia agravante de abuso de superioridad respecto de 4 de los 6 delitos por los que resulta condenado, entendiendo, además, que ello deriva del propio tenor del relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia, en los que se refiere que la víctima, Micaela , padece un trastorno psicológico...teniendo reconocido un grado de minusvalía del 50 %, lo que la hace más vulnerable e influenciable por su entorno, causándole cierta indefensión, por lo que, tanto respecto del delito de maltrato habitual, como del de lesiones en el ámbito familiar, el delito contra la Administración de Justicia y el delito de amenazas, resulta evidente, describiéndose en dicho relato un abuso de superioridad, cuya inaplicación supone una incongruencia entre el relato de hechos probados y el fallo de la sentencia, lo que este Tribunal no comparte.

El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP , conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 732/2006 [ RJ 20063985 ] y 881/2006 [ RJ 2007517] , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Aún de forma ciertamente peculiar, al atribuir el contexto de la relación y enamoramiento, los actos cometidos y declarados probados, el Juzgador excluye que en este caso pueda estimarse la concurrencia de la circunstancia de abuso de superioridad, descartando que el recurrente se haya aprovechado de la deficiencia psíquica que padece la víctima.

Por otra parte, resulta inescindible la declaración de que resulta probado que el trastorno psicológico que Alba padece la hace más vulnerable e influenciable por su entorno, y le causa cierta indefensión, con la que, seguidamente realiza, refiriendo que como consecuencia de ello, la menor aceptaba todas las imposiciones que le manifestaba el acusado, que pormenorizaba en los párrafos subsiguientes.

En definitiva, de la lectura sistemática del relato fáctico y la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que se desprende es que las circunstancias personales psíquicas de la víctima lo que vienen es a integrar los elementos configuradores del delito, puesto que es su mayor vulnerabilidad y la mayor facilidad de influencia por el entorno que sufre, la que lleva al acusado a obtener la posición de dominio sobre su pareja, y el sometimiento de ésta a sus designios, y su silencio ante las violencias que le profería, en la forma continuada en que consiguió mantener tal situación.

Cualquier otra conclusión respecto de la posible concurrencia de la circunstancia agravante que pretende la acusación pública, exigiría la valoración, por este Tribunal, de las pruebas personales practicadas en el plenario, para efectuar la modificación del relato de hechos probados de la sentencia, en sentido agravatorio para el acusado, lo que no resulta posible, conforme a la doctrina constitucional emanada de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y las que, posteriormente han venido desarrollándola.

Tampoco cabe apreciar respecto del delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal la circunstancia agravante de parentesco, y menos que la sentencia incurra en incongruencia, por su falta de estimación, tras haber declarado probado que el acusado había mantenido una relación sentimental con la víctima, sin especificar ninguna otra circunstancia respecto de la naturaleza de tal relación.

Tras la reforma legal reforma sufrida por el art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica núm. 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003 , inalterada con la posterior de la Ley Orgánica núm. 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, este art. 23 dice que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

Tratándose de una circunstancia que perjudica al reo, no caben interpretaciones extensivas in malam partem. La redacción se refiere a cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, debiéndose tomar como término de la analogía el cónyuge, es decir persona unida por matrimonio, lo que supone una unión con convivencia.

Esta interpretación viene corroborada por el último inciso del precepto cuando enumera a los demás parientes respecto de los cuales opera la circunstancia: "ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Finalmente, cuando el legislador ha querido extender la protección a la persona unida al agresor en relación de afectividad sin convivencia lo ha dicho así expresamente ( art. 153.1 y 173.2 Código Penal ), de manera que al no mencionar en el artículo 23 C.P . la no convivencia ha de interpretarse que se refiere para dicha circunstancia únicamente a una relación análoga a la conyugal con convivencia.

Sentado lo anterior, en el presente caso no se recoge en ningún momento en la sentencia que acusado y víctima hubieren vivido juntos en el curso de su relación sentimental, lo que, por otra parte, sí debe ser descartado puesto que todas las partes han manifestado que ella no ha vivido nunca con el acusado, con lo que, no tratándose de una relación efectiva con convivencia, no resulta apreciable la circunstancia de parentesco del art. 23 C.P .

Finalmente, debemos rechazar la impugnación del Ministerio Fiscal respecto de la indebida imposición de penas, en relación con los delitos de los artículos 173.2 y 153.1 y 3 del Código Penal .

Aún cuando respecto del primero de ellos tiene, formalmente, razón, puesto que las prohibiciones establecidas en los artículos 57 y 48 del Código Penal deben imponerse en una extensión superior, al menos, en un año, cuando la pena impuesta sea la de prisión, la circunstancia de la estimación parcial del recurso interpuesto por el acusado, que implica la reducción en un año y 29 días respecto de la pena inicialmente impuesta, determina que la duración de tales prohibiciones fijada en la sentencia resulte, tras ello, la correcta en cuanto a su extensión.

En cuanto a la pena de 9 años y 1 día que se impone en la sentencia por el segundo de los delitos se trata, en efecto, de un error material, ya corregido por el propio Juzgado a quo en su Auto de 12 de julio de 2011.

El recurso debe, pues, desestimarse.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Mar Martínez Bueno, en nombre y representación procesal de D. Estanislao , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, con fecha treinta de junio de dos mil once , en el Procedimiento Abreviado nº 390/11, REDUCIMOS LA DURACIÓN de la pena de prisión impuesta por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , que fijamos en UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA, rectificamos el precepto penal en el que está previsto y penado el delito contra la Administración de Justicia por el que, también, se le condena, concretándolo en el artículo 464.1 del Código Penal , y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.