Sentencia Penal Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 20/2013 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 20/2013

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 22 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 360/2009

Data sentència recorreguda: 23.5.12

SENTÈNCIA NÚM. 85/2013

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 20/2013, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 22 BARCELONA en data 23.5.12 , en procediment Abreujat núm. 360/2009. Han estat parts Juan Francisco com apel.lant, Irene com apel.lada i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas .

Barcelona, vint-i-dos de febrer de dos mil tretze.

Antecedentes

Primer.El dia 23 de maig de 2012 el Jutjat del Penal núm. 22 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: ' 1/ Que debo absolver y absuelvo a Juan Francisco de los delitos de coacciones, malos tratos en el ámbito familiar y amenazas, precedentemente referidos, de los que viene acusado.

2/ Que debo absolver y absuelvo a Irene del delito de malos tratos, precedentemente referido, de cuya autoría viene acusada.

3/ Que debo condenar y condeno a Juan Francisco como autor de un delito de quebrantamiento de medida, precedentemente definido, a la pena de seis meses de prisión, y al pago de las costas procesales causadas. Con prohibición de acercamiento a Irene a una distancia inferior a 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por un año y seis meses. '

A la citada sentència es declaren provats els fets següents: ' Juan Francisco , pasaporte de Venezuela NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residente sin autorización en España en el momento de los hechos, había mantenido una relación sentimental con Irene , NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales en España.

Por auto de 21 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Barcelona , se adoptó como medida cautelar la prohibición impuesta a Juan Francisco de acercarse a Irene , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1000 metros. Dicho auto fue notificado a Juan Francisco , quien fue requerido por fedatario/a para su cumplimiento el mismo día de su fecha.

A hora indeterminada que se sitúa entre las veintiuna y veintidós horas del 24 de noviembre de 2006 Juan Francisco conduciendo el vehículo del que es titular la Sra. Irene , se dirigió a la CALLE000 de Barcelona, al que subió Irene y, a la altura de la calle de Roger de Lluria, de la ciudad de Barcelona, esta acusada, propinó una bofetada a Juan Francisco , sin que conste que le causara lesión alguna.'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Juan Francisco i pel Ministeri fiscal, el Jutjat els admeté a tràmit, els donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió.

Tercer.D'aquesta sentència, que expressa la decisió unànime d'aquest Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas.

S'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda afegint desprès de propinó una bofetada a Juan Francisco , la frase 'ante la conducta agresiva de éste'.

Fundamentos

Primer.El Ministeri fiscal impugna la sentència dictada en primera instància per dos motius: 1. Infracció de l' article 468-2 del Codi penal , per imposició en la sentència impugnada una mesura d'allunyament en referència al delicte de trencament de mesura cautelar quan aquest delicte no suposa la imposició de cap mesura d'allunyament: 2. Inaplicació de l' article 153.2 del Codi penal , en relació a la conducta de Irene . Per la seva banda, la representació processal de Juan Francisco , impugna la sentència apel·lada per un únic motiu: Infracció de preceptes legals, per no concorre l'element subjectiu del tipus penal de trencament de condemna.

Segon.El primer motiu del recurs del Ministeri fiscal ha de ser estimat per raons d'aplicació de la legalitat vigent, donat que, és evident que el delicte pel qual ha estat condemnat Juan Francisco , és a dir, el delicte de trencament de mesura cautelar, no consta citat en l' article 57 del Codi penal , que permet la imposició d'alguna mesura d'allunyament, per la qual cosa, la imposició d'aquesta mesura i la de prohibició de comunicació amb la víctima no té cap base legal que permeti la seva imposició com es fa en la sentència impugnada. Per tant, s'ha d'estimar el recurs en el sentit mencionat i, mantenint la pena privativa de llibertat imposada pel delicte anteriorment mencionat, s'ha d'eliminar la prohibició d'acostament i comunicació també imposades en la citada sentència.

Tercer.El segon motiu del recurs del Ministeri fiscal no pot ser estimat, donat que, si bé és cert que es pot parlar d'una defectuosa redacció dels fets provats, en relació a la conducta de Irene , ja que, en el citat relat es diu que la citada Irene 'propinó una bofetada a Juan Francisco ' sense més matisos; també és veritat, que en la part final del fonament jurídic segon de la resolució apel·lada es fa una explicació, si es vol molt lacònica, sobre la motivació d'aquesta bufetada i la possibilitat que aquesta conducta fos merament defensiva, per la qual cosa, s'ha de valorar tota la sentència en el seu conjunt posant en relació el citat fonament jurídic amb els fets provats i no fent una anàlisi aïllada dels referits fets provats, com el fiscal en els seu recurs. Consequentment, el segon motiu del recurs del Ministeri fiscal ha de ser desestimat, en relació a l'absolució de la esmentada Irene , fent la correcció corresponent en el relat de fets provats coherent amb el contingut de la part final del raonament jurídic segon de la sentència impugnada.

Quart.El recurs presentat per la representació processal del condemnat ha de ser integrament desestimat, donat que, aquest recurs es fonamenta en l'al·legació que el recurrent no era conscient que estava incomplint la mesura cautelar acordada i que aquest incompliment es feia amb el consentiment de la presumpta víctima. En relació a aquesta darrera al·legació, convé fer esment d'una de les sentències de la Sala segona del Tribunal Suprem, en resolució d'un recurs de cassació, en que el recorrent també adduïa el mateix que l'apel·lant aquí, com és la sentència de 30 de març de 2009 , que diu en el seu fonament jurídic segon '... El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente. Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , 'constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento'. En la mateixa línea, es pronuncià la sentència de la mateixa sala segona del Tribunal Suprem, de data 13 de juliol de 2.009 , afirmant que 'es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la sentencia de 14 de marzo de 2.005 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento'.

Per tant, la voluntat i el consentiment de la víctima és completament irrellevant alhora de cometre el delicte de trencament de condemna o de mesura cautelar.

En relació a l'al·legació que el recurrent no era conscient que estava incomplint una mesura cautelar, s'ha dir que aquesta argumentació és completament contradictòria amb les manifestacions del propi recurrent davant del jutjat d'instrucció, on va declarar assistit de lletrat (folis 34 i 35) que ' conoce que se le dictó una orden de alejamiento contra el declarante que le fue notificada el martes pasado y sabe que su quebrantamiento puede conllevar su ingreso en prisión' i, a més, 'que el declarante fue a esperarla a la salida del trabajo y sabía que no podía hacerlo. Que está arrepentido de haberlo hecho', és a dir, que malgrat el que hagi dit en el plenari, consta que l'ara recurrent era plenament conscient que estava incomplint l'ordre judicial d'allunyament, donat que, si no fos així difícilment una persona es pot penedir d'una conducta que considera lícita. Conseqüentment, el recurs del condemnat ha de ser desestimat i la sentència d'instància s'ha de confirmar en relació a la condemna del recurrent relativa al delicte de trencament de mesura cautelar.

Cinquè.D'acord amb l' article 240 de la Llei d'enjudiciament criminal , s'han de declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Fallo

1. Estimem PARCIALMENTel recurs d'apel·lació presentat pel Ministeri fiscal.

2. Revoquem parcialment la sentència dictada pel Jutjat del penal núm. 22 de Barcelona, de data 23 de maig de 2012 , en el seu procediment abreujat núm. 360/2009-B; deixant sense efecte la prohibició d'acostament i comunicació imposades en la referida sentència i mantenim tots els altres pronunciaments de la resolució impugnada.

3. Desestimem integrament el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Juan Francisco .

4. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.