Sentencia Penal Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 3/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/000002

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.013.43.2-2013/0000002

Rollo penal ordinario/Penaleko erroilu arrunta 3/2013

Atestado nº / Atestatu-zk.: ER. MUSKIZ NUM000 (INF. TECNICO BALISTICO) - NUM000 ER. MUSKIZ (INFORME FOTOGRÁFICO) - NUM000 (AMPLIATORIAS) - NUM000 - NUM001

Delito/Delitua: TENTATIVA DE HOMICIDIO

Fecha delito/Delitu-eguna: 01/01/2013

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: ORTUELLA (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Constancio

Procurador/a/Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a/Abokatua: IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN

SENTENCIA Nº: 85/2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE: Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En la Villa de Bilbao a 30 de diciembre de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sumario Ordinario nº 5 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Barakaldo, Rollo de Sala núm. 3/13, por los delitos de TENTATIVA DE HOMICIDIO Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra D. Constancio , nacido el NUM002 /1975 en Bilbao, con DNI núm. NUM003 , hijo de Heraclio y Lucía , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y bajo la dirección letrada de D. IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Arantza López.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, autos de Sumario Ordinario nº 3/13, contra D. Constancio emitiendo el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos narrados en el apartado I como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 CP , y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP , siendo responsable en concepto de autor el acusado y debiendo imponérsele por el primero de ellos la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-En idéntico trámite la Defensa emitió escrito de conclusiones provisionales solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables al no considerar los hechos constitutivos de infracción penal.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló el día 13 de diciembre de 2013 para la celebración del Juicio Oral llevándose a cabo la prueba propuesta por las partes previa declaración de pertinencia. Tras su práctica, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, haciéndolo igualmente la Defensa introduciendo como alternativa en el punto 4º la aplicación de la atenuante simple de influencia por la ingesta de bebidas alcohólicas del art. 20.2º en relación con el 21.1º CP , quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

El acusado Constancio ,sobre las 08,00 h del día 1 de enero de 2013, cuando se encontraba en compañía de su esposa en el interior del bar Los Arbolitos, sito en la Avda. de la Estación nº100 de la localidad de Ortuella celebrando el Año Nuevo, mantuvo una breve disputa con varias personas que se hallaban en el interior del establecimiento, entre ellas con Marcos , tras lo cual, abandonó el local en dirección a su domicilio, próximo al lugar, regresando al de poco tiempo con una pistola semiautomática del calibre 9 mm, momento en el que varios clientes que se hallaban en el exterior entraron de nuevo al bar cerrando la puerta.

El acusado al llevar a la altura del local se situó a una distancia de unos 4,74 metros de la puerta de entrada y, asumiendo que podía causar lesiones graves o incluso acabar con la vida de alguna de las personas que había dentro del local, efectuó 3 disparos al tiempo que gritaba ' qué queréis, que os mate a todos'.

Los dos primeros, impactaron en la fachada exterior del local a una altura del suelo de 0.47 metros y 1,59 metros respectivamente, atravesando el tercero el cristal superior de la ventana situada a la derecha de la puerta de acceso a una altura del suelo de 1,57 metros para impactar contra la pared interior correspondiente a la barra del bar a una altura de 1,92 metros del suelo y a escasa distancia de las personas que allí se encontraban, sin que, no obstante, resultara nadie lesionado.

A la fecha de los hechos, el acusado carecía de cualquier permiso de armas que le habilitase para el manejo de un arma de las características señaladas.

El propietario del local no formula reclamación.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los hechos se declaran probados a la vista de las declaraciones del acusado, testigos, informes periciales y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado niega haber sido quien realizó los disparos con una pistola cuya tenencia igualmente niega, manifestando recordar que era Nochevieja y que estuvo en el bar Los Arbolitos de Ortuella con su mujer, pero no cuánto tiempo estuvo porque se había tomados varios cubatas, y que en un momento dado se marchó a su casa y no volvió más. Admite que no tiene licencia de armas pero rechaza haber tenido o usado nunca ningún arma de fuego. También que amenazara esa noche a nadie, y aunque afirma que estaba mareado dice recordar lo que hizo, sabiendo por ello que al marcharse a casa serían sobre las 5 o 7 de la mañana, y que ya no volvió, poniendo en duda todo lo que pudieron haber dicho entonces los allí presentes ya que, mantiene, todos habían bebido mucho.

Y los seis clientes y empleados del bar, únicos testigos presenciales de los hechos, propuestos por la Acusación Pública habida cuenta el contenido de inequívoco signo incriminatorio hacia el acusado de sus declaraciones en el sumario, han manifestado en juicio no recordar haberle visto empuñando el arma y disparar, retractándose e incurriendo en diversas contradicciones con lo declarado en instrucción. Actitud difícilmente explicable por el solo transcurso del tiempo (ni tan siquiera un año desde que ocurrieron hasta el juicio) incluso valorando la afectación que al recuerdo pudieran haber tenido circunstancias concurrentes al momento de los hechos, interior de un bar con música, primeras horas de la mañana de la Nochevieja, y probable consumo elevado de bebidas alcohólicas,

Para supuestos análogos, la Jurisprudencia admite la posibilidad de valorar como prueba de cargo lo declarado por un testigo en el sumario desoyendo su testimonio ofrecido en el juicio (por citar algunas recientes ( SSTS nº 910/2013 de 3-12 , nº 888/2013 de 27-11 y nº 854/2013 de 30-10 ), siempre que se hayan incorporado dichas declaraciones al plenario haciendo uso las Acusaciones de la facultad prevista en el art. 714 LECrim , o por cualquier otro medio que garantice la contradicción, interpelando a cada testigo por las razones de la divergencia entre sus distintas declaraciones.

En aplicación de dicho criterio la Sala no va a otorgar credibilidad a la versión de los hechos facilitada por los testigos en el juicio, contradictorias con las del sumario y sí en cambio a lo declarado por éstos en instrucción (en algunos casos como los de los testigos María Angeles e Sixto hasta en dos ocasiones, en Comisaría el mismo día de los hechos y al día siguiente en sede judicial con presencia del Fiscal y la Defensa) al no resultar acordes a la reglas de la lógica y la experiencia las explicaciones dadas, cada vez que se les ha puesto por el Fiscal de manifiesto las contradicciones en que estaban incurriendo, para justificar los olvidos, clamorosos en algunos casos, vaguedades y rectificaciones de sus relatos del plenario.

Y así, las seis personas que se encontraban en el bar la madrugada del día 1 de enero de 2013 celebrando la Nochevieja (clientes, camarero y propietario del local), identificaron sin duda en fase sumarial al acusado, de quien facilitaron su nombre y datos de localización de su domicilio cercano al lugar, de forma plenamente coincidente todos ellos, como el autor de los disparos, dando cumplidas explicaciones además de o que hizo los momentos previos y posteriores a que se produjeran.

Y es el contenido, unívoco entonces, de dichos testimonios, ofrecido de forma prácticamente inmediata a que sucedieran, el que ha impresionado plenamente verosímil y veraz en detrimento de lo declarado en juicio, sugestivo lo declarado ahora de haber sido prestado con temor a represalias por parte del acusado, a quien todos admitieron conocer con anterioridad a los hechos al ser ellos y él vecinos del mismo pueblo de Ortuella en el que ocurrieron. Resulta relevante destacar, por tener probablemente relación directa con dicha situación, que del examen de las diligencias consta que varios de ellos solicitaron protección en fase de instrucción transcurrida una semana desde los hechos manifestando tener miedo por su integridad física (f. 124), petición que les fue denegada mediante auto de 8 de enero de 2013, por considerar su concesión, habida cuenta la falta de concreción de hechos en los que se sustentara, lesiva del derecho de defensa del acusado.

El Ministerio Fiscal ha hecho uso en el juicio con todos los testigos de la facultad prevista en el art. 714 LECrim , solicitando que se les exhibiera a cada uno de ellos la firma de sus declaraciones en instrucciones ante la contradicciones apreciadas entre las contestaciones dada en el plenario y lo manifestado en detalle entonces, pidiéndoles que explicaran los motivos de las lagunas, olvidos y negativas observadas, no dando ninguno de ellos suficiente razón, más allá de excusas coincidentes ya mencionadas como el tiempo transcurrido, volumen alto de la música y el consumo de alcohol.

La versión facilitada por todos ellos en instrucción fue rica en detalles en cuanto a cómo sucedieron los hechos y la participación en los mismos del ahora acusado , singularmente, María Angeles , tanto en la declaración prestada el mismo día de los hechos en dependencias policiales ( f. 49 a 50) como al día siguiente en instrucción, en presencia del Fiscal y del letrado de la Defensa, aunque en el juicio insistió en no recordar una discusión previa entre el acusado y otra persona, negando haber visto incluso al acusado volver con una pistola ya que estaba 'un poco bebida', el relato aportado entonces difiere notablemente. Manifestó en concreto que sobre las 08,00h de la mañana estaba en el bar los Arbolitos cuando vio una discusión entre un varón de etnia gitana a quien conocía de vista llamado Constancio , y del que sabía que vivía cerca del bar, y varios hombres. Que Constancio se marchó después de varios golpes e insultos entre ellos, quedándose ella sentada en el banco de fuera del bar y volviendo a entrar al bar los demás. Que a los pocos minutos vio que volvía Constancio situándose enfrente del bar sacando una pistola (facilitó incluso su descripción: color negro y con la empuñadura lisa) y apuntó de frente hacia la puerta que estaba cerrada y, al tiempo que decía ' qué queréis, queréis que os mate',realizó tres disparos. Dijo haber visto cómo uno de ellos impactaba con la puerta, otro con la baldosa y un tercero entraba por la ventana, guardándose a continuación la pistola para marcharse en dirección a su domicilio. Facilitó asimismo la descripción del autor, ropa y tipo de pelo, largo y recogido en una coleta y perilla, e identificó 'sin ningún género de dudas' al acusado como el autor en reconocimiento fotográfico realizado el mismo día de los hechos (folio 51 a 53).

Dicha declaración policial la mantuvo y amplió al día siguiente en sede judicial (f. 97-99) aportando datos más concretos y precisiones. Que no fueron tres sino cuatro los disparos, lanzando el primero al aire y los otros tres hacia el bar, sabiendo que había gente dentro y que creía que a quien quería matar era al padre de Sixto , con el que había discutido antes de volver con la pistola. Añadiendo como impresión subjetiva que al principio disparaba 'a lo tonto, pero al final apuntaba'. Que con el disparo de la puerta 'apuntó', creyendo que también con el de la ventana.

En sentido similar otro testigo cliente del bar, D. Sixto , novio de la anterior, aunque ha negado en el juicio recordar los hechos, declaró en sede policial el mismo día de los hechos (f.55-56) y judicial al día siguiente (f. 100- 102) efectuando también reconocimiento fotográfico positivo del acusado en Comisaría (f.57-59). Relató entonces cómo el acusado, de quien facilitó nombre y apellido y datos de localización de su domicilio, tras discutir con su padre Marcos , se empezó a 'envalentonar' diciendo 'que allí mandaba él', marchándose al de un tiempo. Que al de poco, Flora les dijo que Constancio volvía con una pistola y que venía a por su padre. Que se metieron todos dentro del bar cerrando la puerta con pestillo y quedándose mirando por la mirilla viendo a Constancio colocarse enfrente a la puerta con una pistola en la mano y disparar cuatro tiros, siendo él quien avisó al 112.

La testigo Flora , al igual que los anteriores, ha prestado una declaración vaga e imprecisa en juicio manifestando no recordar la mayor parte de lo sucedido, y negando incluso la existencia de una discusión entre el acusado y el padre de Sixto y haber sido ella quien le dijo a Sixto que volvía el acusado y que se metieran en el bar y cerraran la puerta, debiéndose estar a lo declarado por ella en sede judicial (f.212 a214) transcurrido apenas un mes de que ocurrieran, en presencia del Fiscal y la Defensa. Relató entonces que fue ella quien acompañó incluso a Constancio y a su mujer la primera vez que se fueron a casa, y que el acusado decía que iba a volver 'con represalias'.

Por su parte, el camarero del bar, Sendoa Vinagre, también ha pretendido restar importancia a lo declarado en instrucción, igualmente al día siguiente de los hechos (f. 108-110), manifestando no recordar incluso que la policía recogiera unas vainas percutidas de pistola en el interior del bar. En la misma línea evasiva el propietario del bar, D. Ezequiel , en abierta contradicción a lo declarado el día 2 de enero 2013 en el Juzgado (f. 103-105), mantiene no recordar haber visto conflicto alguno en el interior del bar, desconociendo si pasó algo fuera ya que él no salió y que si lo relató entonces sería porque lo 'habría oído a otras personas'.

Finalmente, incluso el testigo D. Marcos , persona con la que según los testimonios prestados en fase sumarial (f. 222 a 224) discutió el acusado antes de que se fuera a su casa a por la pistola, en el juicio ha declarado 'recordar poco los hechos', negando haber discutido con Constancio , y no manteniendo nada de lo que dijo el sumario porque, afirma, 'tiene problemas con la cocaína y el alcohol'.

Existen asimismo pruebas objetivas de que los disparos efectivamente llegaron a producirse tal y como lo relataron todos los testigos entonces, ya que se hallarlo evidencias en el lugar, que así los revelaban.

En tal sentido ha declarado el agente de la Ertzantza nº NUM004 , Jefe del Operativo, relatando que acudieron al lugar tras recibir aviso del altercado, recogiendo varios casquillos del exterior del local, comentándoles allí los vecinos lo que había pasado, identificando a Constancio como el autor de los disparos, diciéndoles que había estado conflictivo toda la noche, y que una chica en concreto que estaba sentada en un banco en el exterior del bar le había oído gritar antes de disparar ' qué queréis! que os mate a todos?'.

Han comparecido asimismo los agentes de la PAV nº NUM005 y NUM006 , encargados de la diligencia de inspección ocular (autores del Informe Pericial de la Unidad de Policía Científica, Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares, a los folios 173-192), describiendo cómo se localizaron 4 evidencias consistentes en desperfectos por impacto. La primera, identificada como I1, en la fachada sobre la bancada derecha del exterior del bar, a una altura de 0,47 metros y a una distancia horizontal de 0,40 metros respecto del marco derecho de la puerta de acceso al establecimiento. La segunda, identificada como I2, una marca circular por impacto en la fachada, junto al farol derecho del exterior del bar, a una altura de 1,59 metros y a una distancia horizontal de 0,50 m. respecto del marco derecho de la puerta de acceso al establecimiento. La tercera, I3.1, impacto con fractura en el cristal superior de la ventana situada a la derecha de la puerta de acceso al bar a una altura de 1,57 metros. Y, cuarta, I3.2, orificio correspondiente al impacto final en la pared, a una altura de 1,92 metros. Correspondiendo la I3.1 y la I3.2 al disparo que entró por la ventana exterior del local fracturando el cristal yendo a impactar el proyectil finalmente en la pared situada detrás de la barra del bar, situada frente a dicha ventana. Y del examen de dichas evidencias, junto con la medición de las distancias incluido cálculo de ángulos, concluyen en su informe tanto la trayectoria posible del disparo efectuado a la ventana y final impacto en el interior del local (descrita gráficamente al folio 17 del informe), como el posible lugar del disparo: a 4,74 metros de distancia de la fachada del bar. Contestando a las preguntas que se les ha efectuado que el disparo que entró por la ventana e impactó finalmente en la pared del interior del local era perfectamente posible que hubiera podido alcanzar a una persona de una altura de entre 1,85/1,90 metros.

Por último, consta (folios 194 a 205) Informe Pericial de Balística de la Unidad de Policía Científica de la Ertzantza realizado sobre la evidencia 0 compuesta por cuatro casquillos metálicos (0.1, 0.2, 0.3 y 0.4) con el pistón percutido, y las evidencias 1 y 2 consistentes en dos fragmentos metálicos uno dorado y otro gris, que fueron recogidos en la Inspección Ocular por los agentes encargados de realizarlo. A la ratificación en juicio por los autores del informe se ha renunciado por las partes, al no haber sido su contenido y conclusiones objeto de impugnación por la Defensa.

Y a resultas del estudio realizado sobre las evidencias se concluye en dicho Informe que los dos fragmentos metálicos (evidencias 1 y 2) posiblemente pertenezcan al proyectil de un cartucho, de alguna de las cuatro vainas pertenecientes a la evidencia nº 0, pero carecen de calidad de estudio. Que las cuatro vainas que forman parte de la evidencia 0 han sido percutidas y disparadas por la misma pistola semiautomática de modelo desconocido, del calibre 9 milímetros LUGER o PARABELLUM.

SEGUNDO.-Calificación jurídica. Principio acusatorio.

Elevando el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales a definitivas formulando acusación por un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal , la Defensa, ha formulado en fase de informes en primer lugar, como objeción procesal un alegato relativo a haberse incurrido en vulneración del principio acusatorio por la imputación de un delito de tenencia ilícita de armas.

Solicita que se acuerde su libre absolución en relación a dicha figura delictiva al no incluirse dicha calificación en el auto de procesamiento dictado por la Instructora al día siguiente de los hechos ocurridos el 1 de enero de 2013, y no haberse podido defender, en consecuencia, de dicha imputación en su declaración indagatoria, única ocasión en que prestó declaración en calidad de imputado en el sumario.

Pero dicha pretensión no puede prosperar, en aplicación de la legislación y Jurisprudencia relativa a la interpretación y efectos derivados del auto de procesamiento relacionado con la vigencia del principio acusatorio.

Por la resolución motivada y provisional regulada en el art. 384 LECrim , se le comunica a una persona la existencia de una determinada imputación contra ella para que pueda defenderse con plenitud de medios y de efectos, declarándola procesada a partir ese momento.

Lo más destacable de dicha resolución es que se trata de una decisión interina o provisional, que constituye requisito previo e indispensable de la acusación, y que debe basarse exclusivamente en la existencia de indicios de que se ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito y de que la persona procesada ha tenido participación en ese hecho.

Con el cumplimiento de dichos requisitos mínimos, al no suponer aún ejercicio de la acción penal, no afectando por ello a la presunción de inocencia, no está precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, ya que la imputación de la que deberá, en su caso, defenderse todo encausado se produce con los escritos de acusación, no por el procesamiento, mero presupuesto para acceder a la fase intermedia, conforme reiteradamente ha venido estableciendo el Tribunal Supremo (por citar algunas recientes SSTS, 04 de Julio del 2012 ( ROJ: 4796/2012 ) y de 17 de Julio del 2013 ( ROJ: 4014/2013 )

En consecuencia, el relato de hechos, y la subsunción de estos en determinada calificación jurídica realizada en el auto de procesamiento no vincula en absoluto a las partes acusadoras en sus escritos de calificación, ni tampoco al Tribunal de la causa, teniendo en cuenta asimismo que como medida cautelar que es, no fija definitivamente el ' thema decidendi',sino que éste queda delimitado en el acta de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de las acusaciones particulares, siendo entonces cuando realmente se ejercita la acción penal contra el imputado, y cuando éste conocedor ya de la acusación dirigida contra él, pueden replicar a la misma en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna, quedando así indemne el principio de no indefensión.

Ello no supone afirmar la ausencia de límites subjetivos y fácticos de las acusaciones para formular sus respectivos escritos de calificación, encontrándose dichos límites precisamente en la imputación que se haya llegado a realizar en instrucción, tanto respecto a determinados hechos punibles como a la determinación de las personas que hayan tenido participación en ellos, y que de dicha imputación haya tenido la persona contra la que se dirige el procedimiento posibilidad de defenderse.

Examinadas las actuaciones, se aprecia que aunque en efecto el auto de procesamiento (f.87-88), no se recoge más calificación jurídica que la de homicidio en grado de tentativa, sí se relata en el apartado de hechos por los que se acuerda el procesamiento que D. Constancio había perpetrado los hechos realizando varios disparos con una pistola, impactando uno de los proyectiles en la puerta del bar, otro en la fachada y un tercero que llegó entrar al interior del bar impactando en la pared del mismo a una altura de 1,85 metros. Y en la declaración indagatoria prestada por el acusado el mismo día, inmediatamente a continuación de dictarse el auto de procesamiento (f.90-92), asistido por su Letrado prestó declaración sobre los hechos, negando en particular su participación en aquellos en los que se sustenta la acusación del Fiscal por el delito de tenencia ilícita de armas, en concreto que el día de autos hubiera disparado una pistola, y contestando expresamente a las preguntas que en dicho sentido se le efectuaron que no tenía armas, ni tampoco licencia de armas. Y con posterioridad a dicha declaración, una vez practicadas las diligencias de instrucción que se consideraron necesarias para el completo esclarecimiento de los hechos, se dictó finalmente auto de conclusión de sumario (f. 248-249) por los delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas. Auto que, no formulándose oposición por la Acusación ni Defensa, fue confirmado mediante auto dictado por esta Sección 2ª al tiempo que se acordaba la apertura de Juicio oral.

De lo expuesto no se deriva por tanto la existencia de una acusación sorpresiva para la Defensa en relación al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ºCP , al respetar los límites fácticos que sobre los hechos y participación en ellos del acusado fueron configurados durante la instrucción.

TERCERO.-Tenencia ilícita de armas.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , por la posesión de un arma de fuego corta, en concreto, una pistola semiautomática de modelo desconocido de calibre 9 mm LUGER o PARABELLUM, careciendo de la preceptiva licencia o permiso.

El bien jurídico protegido en este delito, junto con la seguridad del Estado, lo es también la seguridad general o comunitaria, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos cuya potencialidad de lesionar es muy elevada que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Se configura el tipo por la concurrencia de un elemento objetivo (acción de tenencia consistente en el acto positivo de tener o portar el arma); un elemento normativo afectante a la antijuridicidad (posibilidad de usar el arma según su destino); por último, de un elemento subjetivo atinente a la culpabilidad, esto es, el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas ( STS. 709/2003 de 14.5 , 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 y 12-2-2011 ).

Y constituyen objeto material del delito del art. 564 CP las armas de fuego reglamentadas. A los efectos del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, en relación con las armas y su munición, se entenderá por arma de fuego, según su art. 2.1 : 'Toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor'. Según su art. 3, 'Se entenderá por 'armas' y 'armas de fuego' reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento...', entre otras (1ª categoría) las 'armas de fuego cortas: pistolas y revólveres'. Y, de conformidad con el art. 96 del Reglamento, 'nadie podrá llevar ni poseer armas de fuego en territorio español sin disponer de la correspondiente autorización expedida por los órganos administrativos a quienes este Reglamento atribuye tal competencia (...).2. La tenencia y el uso de las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª precisará de licencia de armas'.

En este caso, aunque el acusado ha negado en todo momento que el día de los hechos llevara encima una pistola y, menos aún, que llegara a utilizarla, admitiendo en todo caso carecer de licencia y guía de pertenencia de un arma de fuego de dichas características, de la abundante prueba personal aportada por la Acusación y analizada con anterioridad, se desprende que volvió al bar, tras haberse ausentado un corto espacio de tiempo, portando una pistola 'de color negro y con la empuñadura lisa' con la que efectuó cuatro disparos, impactando al menos tres de ellos en la fachada y ventana del bar, atravesando este último la ventana para impactar finalmente en una pared del interior situada detrás de la barra.

Pese a no haber sido localizada la pistola utilizada, habida cuenta que se procedió al registro de su domicilio y detención transcurrido ya un tiempo que éste se hubiera ausentado del lugar de los hechos dirigiéndose a su casa en cuyo interior se encontraba cuando fue detenido, habiendo tenido oportunidad de esconder o hacer desaparecer el arma utilizada, su aptitud para disparar resulta incuestionable a la vista de los impactos ocasionados en la fachada e interior del bar. Se aprecia en las fotografías unidas a las actuaciones a los folios 64 a 68 y 178 el resultado de los impactos tras los disparos, habiéndose recogido en el lugar las cuatro vainas percutidas y los dos fragmentos metálicos integrantes del proyectil de una de ellas que fueron recogidos como evidencias nº 0.1, 0.2, 0.3, 0.3, 1 y 2 para la realización del informe de Balística.

Habiendo declarado los peritos autores del Informe Pericial de la Unidad de Policía Científica, Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares que los cuatro impactos fueron localizados en la fachada sobre la bancada derecha del exterior del bar, a una altura de 0,47 metros y a una distancia horizontal de 0,40 metros respecto del marco derecho de la puerta de acceso al establecimiento el primero; en la fachada, junto al farol derecho del exterior del bar, a una altura de 1,59 metros y a una distancia horizontal de 0,50 m. respecto del marco derecho de la puerta de acceso al establecimiento el segundo; en el cristal superior de la ventana situada a la derecha de la puerta de acceso al bar a una altura de 1,57 metros el tercero; e impacto final en la pared en el interior del bar tras la barra a una altura de 1,92 metros, el cuarto. Y se concluye en el Informe Pericial de Balística de la Unidad de Policía Científica de la Ertzantza realizado sobre los cuatros casquillos metálicos con el pistón percutido y los restos de fragmentos metálicos que habían sido disparados por la misma pistola semiautomática de modelo desconocido, del calibre 9 milímetros LUGER o PARABELLUM.

Consta en las actuaciones, por último, además del reconocimiento en dicho sentido efectuado por el acusado, al folio 39 que consultados por la Ertzantza las bases de datos de los restantes Cuerpos Policiales se pudo comprobar que el acusado carecía de licencia de armas y de armas a su nombre.

CUARTO.-Homicidio en grado de tentativa

Solicita la Acusación la condena del acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, pese a que no llegó a resultar lesionada ninguna de las personas que se encontraban en el interior del bar, al entender que el ánimo que tuvo al momento de efectuar los disparos no eran únicamente asustar o amedrentar sino que fue, siquiera a título eventual, el de matar.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, intención que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho. Para ello la Jurisprudencia ha elaborado una serie de criterios complementarios y no excluyentes para que en cada caso, mediante un juicio individualizado, se pueda estimar concurrente la voluntad de matar o animus necandi, o por el contrario, concluir que concurrió únicamente una intención de lesionar, ánimo laedendi o vulnerandi.

Para que concurra el dolo homicida no se precisa que el agresor logre ocasionar heridas mortales, lo verdaderamente importante es la zona a la que se dirige el ataque ( STS 397/2012, de 18-1 ), aun no existan lesiones consumadas de clase o entidad alguna, por leve que sea. Se tratará entonces de intentar averiguar, ex post facti,la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarse por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada ( STS de 26 de abril de 2012 ).

En las SSTS 172/2008, de 30.04 ; 716/2009, de 2-07 ; 69/2010, de 30 -I; y 1180/2010, de 22-12 ) sobre el tema del dolo y sus modalidades se reflexiona que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Afirmando que en realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero que ello no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Y que ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Por consiguiente el TS especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (conocida como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Y como síntesis, en la reciente STS de 8 de marzo de 2013 , con cita de la STS 83/2001, de 24 de enero , se resume la posición jurisprudencial sobre el dolo eventual y señala que 'el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Constituyendo ambas las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa existen varios datos que apuntan a que es correcta la calificación del Fiscal, por concurrencia de dolo eventual.

Analizamos las circunstancias antecedentes a los hechos.

El acusado había estado parte de la noche en el interior y exterior del bar los Arbolitos de Ortuella celebrando la fiesta de Nochevieja. Según los testimonios de todos los testigos estaba con su mujer y empezó a discutir con algunos de ellos, en particular con un tal Marcos , que allí se encontraba también. Afirmando que Constancio se empezó a 'envalentonar' y que se marchó en dirección a su casa con su mujer en tono visiblemente enfadado.

Y no habiendo podido llegar la Sala al convencimiento de que al regresar al bar transcurrido un tiempo portando la pistola lo hiciera con la intención en ese momento de acabar con la vida de Marcos o de alguna otra persona concreta, que allí se encontrara, sí se ha de darse por probado, al haberlo declarado los testigos en instrucción, fundamentalmente la chica que quedó sentada en el exterior del bar mientras todos los demás se introdujeron en su interior cerrando la puerta, que al volver se colocó enfrente del bar, a una distancia que, según el Informe Pericial de la Inspección Ocular, no pudo ser mayor a los 4,74 metros de anchura de la acera hasta la calzada, y viendo la puerta cerrada, al tiempo que profería las expresiones 'qué queréis!, que os mate a todos?,comenzó a disparar, hasta al menos tres ocasiones, en dirección al bar, en cuyo interior ha de entenderse que se encontraban la persona o personas a quienes iban dirigidas las frases y hacía donde estaba mirando según los testigos al tiempo de pronunciarlas y en el momento en que comenzó a disparar.

La circunstancia de que se hayan localizado cuatro vainas percutidas permite concluir que fueron cuatro los disparos, tal y como aclaró la testigo presencial María Angeles en su segunda declaración en sede judicial, y que de ellos tres impactaran directamente en el lado derecho de la fachada del bar. Y dicho local a la vista de que por el reportaje fotográfico examinado, se aprecia que no era de grandes dimensiones, puede inferirse que los tres disparos (que impactaron en la bancada derecha, a una altura de 0,47 metros, junto a un farol, situado entre la ventana derecha y a una distancia de 0,50 metros de la puerta, a una altura de 1,59 metros y atravesando el tercero disparo el cristal de la ventana derecha, a una altura de 1,57 metros, hasta impactar finalmente en la pared del interior del local situada detrás de la barra a 1,92 metros) tenían como objetivo el bar . Y uno de ellos, además, resultó plenamente idóneo para haber producido un resultado lesivo a la vista de la trayectoria que siguió el disparo, reflejada en la representación gráfica unida al Informe de Balística, que perfectamente pudo haber alcanzado tras entrar por la ventana, por la altura que llevaba, a cualquiera de las personas que había dentro. Y sobre la potencialidad lesiva resultante, dadas las características del arma de fuego empleada, no resulta difícil inferir que podía ser mortal.

A la vista de cuanto antecede debe concluirse que el acusado al accionar el arma en las circunstancias concurrentes expuestas, con arreglo a las máximas de la experiencia y a los conocimientos de un ciudadano medio generó un peligro concreto para la vida e integridad física de las personas que pudieran hallarse en el interior del bar, siendo la sola visión de las fotografías del orificio que dejó el disparo en la pared del interior del bar (folio 185) suficientemente elocuente. Y que dicho peligro tuvo que ser necesariamente conocido por él (elemento intelectivo del dolo). Y de ello sólo cabe inferir que en el momento de disparar, aunque no tuviera la intención o el propósito de alcanzar a nadie, estaba aceptando o asumiendo la probabilidad de causar la muerte a alguna de ellas (elemento volitivo del dolo), no habiéndose aportado por la Defensa, al negar totalmente su participación en los hechos, datos que permitan llegar a otra conclusión alternativa, concurriendo dolo eventual homicida en su acción, por lo ha de ser calificada como tentativa de homicidio de los arts. 138, 16.1 y 62 del Código Penal .

QUINTO.-Participación y Circunstancias modificativas.

De los anteriores delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas es responsable, en concepto de autor, el acusado, por su participación personal y directa en la ejecución de todos y cada uno de ellos, por los motivos que han quedado expuestos.

En la ejecución de los ilícitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en particular la solicitada como alternativa por la Defensa de influencia por ingesta alcohólica del art. 21.1 en relación con el 20.2º CP .

No existe ningún dato objetivo en las actuaciones revelador de que hubiera cometido los hechos encontrándose influenciado, con afectación en sus capacidades de conocer la realidad y de actuar conforme a ese conocimiento, por una elevada ingesta de bebidas alcohólicas, habiéndose preguntado sobre dicho extremo en concreto a los testigos y negando todos ellos en sus declaraciones del sumario a las que se ha otorgado credibilidad en detrimento de lo declarado en juicio por los motivos ya analizados, una evidente influencia alcohólica, si bien tanto el acusado como la práctica mayoría de los restantes que allí se encontraban ha de suponerse que habrían bebido alcohol dadas las especiales circunstancias del lugar y tiempo en que sucedieron los hechos, celebrando la Nochevieja en un bar bien entrada ya la mañana, pero sin relevancia a efectos de su imputabilidad.

SEXTO.-Individualización de penas

En orden a la graduación de las penas la Sala considera que por la tentativa en el homicidio debe rebajarse dos grados, dadas las circunstancias en que se produjeron los hechos, el escaso desarrollo de ejecución alcanzado y la circunstancia de que de los disparos realizados, únicamente uno tuvo virtualidad para alcanzar a algunos de los ocupantes del bar, sin que se llegara a producir finalmente ningún resultado lesivo, quedando finalmente fijada en el grado mínimo de 2 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y por el delito de tenencia ilícita de armas se fija también la misma en su grado mínimo la pena de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil

No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil dimanante de los ilícitos al no existir petición al respecto.

OCTAVO.-Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado al resultar condenado por los hechos probados con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOSA D. Constancio COMO AUTOR DE UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVAY UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE 2 AÑOS Y 6 MESESDE PRISIÓNCON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL PRIMERO Y 1 AÑODE PRISIÓNCON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL SEGUNDO.

Se le condena asimismo al abono de las costas procesales.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.