Sentencia Penal Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 134/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección SEGUNDA

Rollo: Procedimiento Abreviado 134/2013

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2932/2012

Órgano de Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 11 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 85/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Leovigildo , Pedro y Teodoro ; habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública representado por la Ilma. Sra.Dª. Dolores Rial; y los acusados que han estado defendidos, respectivamente, por los Letrados D. Jaime Calvar Antón, D. Andrés Buades de Armenteras y D. Gonzalo-Hugo Reta Florit, habiendo sido ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado de la Policía Nacional de Palma de Mallorca, que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 11 de esa localidad y determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 2932/2012, practicándose las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las anteriores diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 7 de mayo de 2014.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su doble modalidad, de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal en su inciso primero; y de sustancia que no causa grave daño a la salud, del art.368.1, inciso segundo del Código Penal , estimando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autor, a los acusados Leovigildo e Pedro , solicitando se le impusiera, al primero de ellos, la pena de 6 años de prisión y multa de 2296,76 euros , así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales; y, a Pedro , la pena de 3 años de prisión y multa de 2.296,76 euros.

Por lo que respecta al acusado Teodoro , la acusación pública lo considera responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito, de menor entidad, contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art.368.2 Cp , y solicitaba la imposición de una pena privativa de dos años y multa de 2.296,76 euros. Se solicitó que se diera a la sustancia intervenida su destino legal y el comiso del dinero intervenido.

SEXTO.- La defensa de los acusados Pedro y Teodoro reconocieron los hechos y la calificación jurídica y determinación penológica instada por la acusación pública.

Por su parte, la defensa del acusado Leovigildo estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, en tanto, como cuestión previa solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el número de teléfono de su patrocinado, por considerar que el acuerdo de tal diligencia investigativa se presentó carente de indicios y motivos suficientes como, a su entender, se desprende de las declaraciones testificales de los agentes policiales que realizaron los seguimientos que figuran en el oficio de solicitud de intervención inicial. Por todo ello, solicitaba, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento; no obstante, y como conclusión alternativa, instó la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2 CP , con la concurrencia de una atenuante analógica de toxifrenia, solicitando la imposición de una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión, accesorias legales; y como segunda alternativa, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del art. 368.1 CP con la concurrencia de la atenuante analógica de toxifrenia, solicitando la imposición de una pena privativa de libertad de tres años.

Probado, y así de declara, que Leovigildo , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1967, con DNI NUM001 , con antecedentes penales en tanto que ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito contra la salud pública, mediante sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Palma (sección primera) en fecha 19 de febrero de 2000 a la pena, entre otras, de 11 años de prisión; por la comisión de un delito contra la salud pública mediante sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Palma (sección segunda), en fecha 25 de febrero de 2003, a la pena, entre otras, de 4 años y 6 meses y un día de prisión, y privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2013; Pedro ,, mayor de edad por cuanto nacido el NUM002 de 1989, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2013; se venían dedicando, al menos desde diciembre de 2012 y hasta la fecha de su detención, a la venta a terceros de cocaína y marihuana.

Leovigildo entraba en contacto con distintos proveedores, entre ellos, el también acusado Teodoro , con quien en los días 18 y 19 de diciembre de 2012 mantuvo frecuentes conversaciones para acordar la adquisición de una única partida de sustancia estupefaciente que Teodoro le proporcionó, sin que pudieran determinarse la cantidad y la pureza de la cocaína adquirida.

En la generalidad de los casos, el encargado de iniciar y cerrar las negociaciones para la compra de drogas la llevaba a cabo el acusado Leovigildo y, una vez acordada la compra, Pedro se encargaba de recoger la sustancia por orden de Leovigildo , así como del cobro de deudas y de la venta directa al consumidor final, rindiendo cuentas de lo actuado con Leovigildo .

Practicada entrada y registro judicialmente autorizada el 1 de febrero de 2013 en el domicilio de Pedro sito en CALLE000 NUM004 , NUM005 - NUM005 de Palma, fueron hallados una bolsita con un peso de 6,132 gramos con sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 20,7%; un dátil de 15,339 gramos de peso con sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 15,7% y una caja de madera en cuyo interior se encontraron 62,62 gramos de marihuana. El valor de la sustancia intervenida asciende a la cantidad de 1148,38 euros. En el momento de su detención a Pedro le fueron intervenidos 70 euros, fruto de la actividad ilícita, y un papel con diversas anotaciones.

Practicado el registro en el domicilio de Leovigildo , se halló un papel con distintas anotaciones y 300 euros en distintos billetes obtenidos con el producto de la actividad ilícita.

Si bien no ha sido posible determinar el alcance de afectación de las condiciones intelectivas y volitivas de Leovigildo , a causa del consumo habitual de cocaína, sí que se acredita un largo consumo de ésta y otras sustancias a lo largo del tiempo y desde el inicio de su juventud, con periodos de rehabilitación y recaídas.

Fundamentos

PRIMERO.-En el debate preliminar previo a la práctica de prueba, la defensa del acusado Leovigildo propuso la nulidad de la resolución autorizante a la injerencia en el derecho fundamental del secretos de las comunicaciones, al entender que el oficio policial por el que se solicitaba dicha práctica adolecía de falta de indicios y motivos suficientes para que el órgano judicial aceptara dicha injerencia.

La cuestión no puede prosperar; del examen del oficio policial se desprenden fundadas sospechas de lo que por entonces podía considerarse una posible actividad delictiva de tráfico de sustancias prohibidas. Así consta un seguimiento, con contenido suficiente para interpretar la sospecha policial, el 6 de diciembre de 2012. Dicho seguimiento se practica tras tener conocimiento la fuerza policial de que tanto Leovigildo como un tercer individuo investigado en otra causa podían venir dedicándose al tráfico de sustancias tóxicas y, así las cosas, advierten los investigadores como, el día indicado, a Hilario y Leovigildo en un bar de esta ciudad, dirigiéndose posteriormente al domicilio de Leovigildo y tras pasar escasos dos minutos salió solo Hilario montándose en su ciclomotor, realizando una llamada, permaneciendo unos diez minutos en el lugar, en actitud vigilante y nerviosa; al tiempo llegó un vehículo del que se apeó un individuo que se dirigió hacia Hilario y se produjo un intercambio de objetos sin intermediar diálogo, tras lo cual Hilario abandonó el lugar dirigiéndose hacia la zona del Centro de Salud de Son Gotleu donde le espera otra persona a la cual, Hilario le entrega una bolsa que portaba debajo del asiento del ciclomotor y el tercero le hace entrega de una cantidad de dinero. Hilario abandona el lugar y regresa a la vivienda de Leovigildo . La fuerza policial relata que, durante el seguimiento Hilario conduce el ciclomotor realizando maniobras evasivas y de seguridad.

Por otra parte, con relación a Leovigildo , se realiza un seguimiento el 11 de diciembre en el que se advierten dos intercambios; uno justo antes de la rotonda de la carretera de Manacor, donde Leovigildo detiene su vehículo y aparece un segundo vehículo que se detiene detrás de él, saliendo Leovigildo de su vehículo y dirigiéndose a la ventanilla del conductor del segundo vehículo, y tras una breve conversación la persona del segundo vehículo le entrega a Leovigildo una indeterminada cantidad de dinero y Leovigildo , tras sacar un pequeño envoltorio blanco se lo entrega al conductor del otro vehículo introduciéndose, un momento, en el vehículo por la puerta del copiloto. Abandona el lugar Leovigildo en actitud vigilante y realizando maniobras evasivas y llegando al parking público de camí Salard, donde estaciona, llama por teléfono y a escasos minutos llega un hombre joven y a través de la ventanilla del conductor Leovigildo le hace entrega de un envoltorio al otro individuo y, éste último le entra una cantidad indeterminada de dinero en un billete.

Pues bien, que existen fundadas sospechas de la dedicación al tráfico de drogas parece evidente a la luz de sendos seguimientos; actuaciones policiales que fueron corroboradas por los agentes actuantes en el acto del plenario. Los indicios eran bastantes para la solicitud y adopción de la medida -y ello no lo invalida el intento de descargo efectuado por la defensa de Leovigildo , y referente a que el encuentro entre los dos vehículos lo fue entre Leovigildo y su pareja, para saludarse; y el segundo era entre Leovigildo y su hijo para hacerle entrega de un pen drive de color blanco. Y es que, además de que el agente de la Policía Nacional NUM006 creyó que el ocupante del segundo vehículo era un hombre, si bien apunta no recordarlo bien, la defensa no explica el resto de lo observado por dicho agente, esto es una entrega de un envoltorio pequeño a cambio de dinero; y, con relación al segundo encuentro, aún cuando hubiera sido su hijo -el cual manifestó en el plenario que en una ocasión se citó con su padre para que éste le entregara un pen drive blanco, no determinó el día y hora en el que dicho intercambio se produjo y, de cualquier manera, el agente nº NUM007 advirtió, también, un intercambio de dinero-.

Por último, y aún cuando no resulta atacado el auto judicial autorizante de la injerencia en este extremo, de su revisión se desprende motivación suficiente sobre el preceptivo juicio de ponderación que la autoridad judicial debe llevar a cabo antes de la adopción de medida tan invasiva. Así, se ofrece la necesidad de la medida, atendiendo a que de los propios seguimientos se advierte que los partícipes se comunican vía telefónica, donde concretan su operativa, la existencia de medidas de seguridad que adoptan los investigados y la imposibilidad de obtener por otros medios invasivos el esclarecimiento completo de los hechos.

De cualquier manera, las conversaciones fueron introducidas en plenario, no solo por sí mismas como prueba documental, sino a través de la declaración de Teodoro , que reconoce las conversaciones mantenidas con Leovigildo por la compra de cocaína y determinación de su precio - folios 86 y ss-, así como por el reconocimiento de los hechos de Pedro , que incluye la afirmación de que vendía la droga en colaboración con Leovigildo , distribuyéndose entre ellos los papeles de adquisición y pago, así como de recogida de la sustancia y distribución y venta al consumidor final que es, a la postre, lo que se deduce del contenido telefónico de las conversaciones.

SEGUNDO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados y referentes a Teodoro , relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud -con relación a la cocaína-, y posesión de tales sustancias con el mismo fin. Así se concluye tras la libre apreciación de las pruebas practicadas durante el juicio oral y del expreso reconocimiento del acusado en su declaración plenaria, donde habilita las conversaciones mantenidas con Leovigildo para la compra, por este último, de una cantidad indeterminada de cocaína. Dichos hechos se produjeron el 18 y 19 de diciembre de 2012 y donde Teodoro le insiste a Leovigildo que si va a ir a probarla y comprarla, en su caso, debe llevar el dinero, cuestión que parece contrariar un poco a Leovigildo .

Con relación a Pedro , de igual forma reconoció los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal, su calificación jurídica y pena. Manifestó que vendía cocaína y marihuana y reconoció la entrada y registro efectuada en su domicilio, manifestando que las anotaciones encontradas -folio 208- respondían a deudas por la venta de cocaína.

En el caso de Leovigildo , y teniendo en cuenta que la absolución se instaba como consecuencia de una previa estimación de vulneración de derechos fundamentales, que hemos desestimado al inicio de esta fundamentación, hemos de partir del reconocimiento del ilícito penal por el propio acusado, quien manifestó en su declaración plenaria, que en noviembre de 2012 solo cobraba una prestación de 680 euros y, por ello, no le llegaba el dinero para los gastos de vivienda y demás, y la droga que necesitaba consumir; fue generando deudas por droga y decidió, como conocía a muchos traficantes por el tiempo que había permanecido en prisión, y éstos le vendían la droga muy barata, dedicarse a vender parte de las cantidades por él compradas para ir sufragándose sus necesidades.

No solo contamos con el reconocimiento del propio acusado, sino que declarada válida como prueba de cargo la intervención de su número telefónico, basta la lectura de las conversaciones introducidas documentalmente por el Ministerio Fiscal para corroborar la dedicación constante a la compra y venta a terceros de drogas. Así, la relación existente entre Leovigildo y Hilario , en materia de tráfico de drogas, se advierte claramente en las conversaciones mantenidas entre ellos el día 24 de diciembre de 2012 a partir de las 17:28 horas -folio 102-; conversación en la que Leovigildo le pide a Hilario que vaya y le traiga 'la fotico de tu amiga', y ello con máxima urgencia, porqué le dice que no tarde más de diez minutos.

Más prolijas en detalles son las conversaciones mantenidas entre Leovigildo e Pedro , de las que se desprenden, no solo la dedicación a la venta de drogas sino, también, la distribución de papeles en dichas labores.

Así, el día 24 de diciembre de 2012, a las 23:55 horas, Leovigildo recibe un sms en su teléfono en el que, un individuo sin identificar, escribe: ' Leovigildo , dicen los brothers ke traigas otro igual'; tras la recepción de dicho mensaje, y sin solución de continuidad, Leovigildo llama a Pedro y le pregunta cuánto va a tardar, ' porque...pa lo de mi cuñado que quiere otra copa más brother, como la otra... pero cuando baje, me lo traes junto, o sea, no separado,...'(folios 105, 106 y 107).

Al día siguiente, 25 de diciembre de 2012, a las 13:39 un individuo sin identificar llamó a Leovigildo y le dijo que le trajese una 'botellita de agua pa la casa' y, menos de una hora después, Leovigildo llamó a Pedro y, entre otras cosas, le dice que iba a ir a verle porqué tenía que arreglar cosas, que su amigo se había quedado seco también (folio 109).

El mismo mecanismo operativo se advierte en las conversaciones mantenidas por Leovigildo a los folios 111 a 113; el 25 de diciembre de 2012 a las 18:51 un individuo sin identificar le cita a Leovigildo 'donde estábamos antes' en diez minutos, a esa misma hora Leovigildo llama a Pedro y le anuncia que 'en diez minutos le espera el Florian allí'; transcurridos cincuenta minutos de las anteriores conversaciones, a las 19:41 horas, Leovigildo volvió a llamar a Florian le preguntó si ya se había visto con su amigo, a lo que el interlocutor le contesta afirmativamente y finaliza la conversación.

De estas conversaciones se desprende que los consumidores finales llaman a Leovigildo para efectuarle los encargos y, tras ello, Leovigildo se pone en contacto con Pedro para que acuda al lugar donde espera el cliente la cantidad de droga solicitada. Leovigildo también delega en Pedro el cobro de las deudas, como es de ver en la conversación obrante al folio 118, en el que el día 28 de diciembre de 2012 Leovigildo habla con un tal Maximo y le dice que tienen que arreglar 'eso' que hay pendiente, y su interlocutor le contesta que mañana se lo da entero. Tras un diálogo entre ambos en el que Leovigildo demuestra su contrariedad con estos impagos, le apunta al interlocutor que en lugar de llamarle a él llame 'al Pedro ', y le insiste que lo haga mañana. Tras finalizar esta conversación Leovigildo llama inmediatamente a Pedro y le reproduce la conversación con Maximo e Pedro le comenta: 'qué hijo de puta, siempre mañana, eh?, mañana me encargo, de mañana no pasa, sino le voy a hacer magia yo a él'.

Al folio 114 consta otra conversación, del 28 de diciembre de 2012 a las 11:10 horas, en la que Leovigildo habla con un tal ' Cachas ' y le pregunta que '¿al final qué pasa, qué pasa al final, nada, no?, a lo que Cachas le dice que 'necesitan un vehículo con motor...grande, motor fuerte', y Leovigildo le dice: 'vale, tranquilo, estoy en ello, ya cualquier cosa luego te llamo...'. De esta conversación parece que Leovigildo y su interlocutor hablan sobre la adquisición de droga.

De las conversaciones también se desprenden las discusiones entre Leovigildo e Pedro , recriminando el primero al segundo la forma de distribuir o mezclar la sustancia, como se advierte al folio 117 de las actuaciones, donde Pedro le dice a Leovigildo si se acuerda de lo que le ha mirado antes de eso, de Agustín ; y que debe ser uno con uno pero sin nada, sin nada, todo junto. Leovigildo le contesta: 'claro', a lo que Leovigildo le recrimina: pues aquí uno con dos, y se enfada diciéndole: 'Pero coño, te he dicho que lo miraras bien, brother, estás perdiendo brother'.

Al folio 120 de las actuaciones un desconocido llama a Leovigildo y le dice que un tercero le ha devuelto lo que le dieron ayer; Leovigildo le pregunta si al final no lo ha tenido que mezclar ni nada y quedan para verse.

La preocupación de Leovigildo sobre la calidad de la sustancia se observa también al folio 122, donde a un tal ' Culebras ' Leovigildo le pregunta 'si eso estaba bien' y le insiste, su interlocutor le contesta afirmativamente y Leovigildo le reitera: '¿puedo confiar en que este bien eso, no?.

Pues bien, la operativa descrita por el contenido de las trascripciones telefónicas desprende que el acusado, Leovigildo , al menos durante el tiempo de la investigación se venía dedicando a la compra y venta de cocaína de manera constante. Estos hechos declarados probados constituyen un delito de tráfico de drogas.

TERCERO.-Por la defensa de Leovigildo se proponía, como alternativa primera a la absolución, la calificación de estos hechos como constitutivos del delito contenido en el art.368.2 CP , ahora bien, al respecto, se ha de tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de este subtipo atenuado. Así, la sentencia 918/13 de 4 de diciembre , realiza un resumen sobre la doctrina para la aplicación del subtipo: En STS 873/12 se establecía que la doctrina establecida por la Sala, en diversas sentencias, respecto del nuevo párrafo segundo del art.368 del Código penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y , en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -STS 646/11 - añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresad de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas ha de operar en el marco de la culpabilidad pro la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Dicha Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art. 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada pro un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/12 Y 869/12 ). Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes , su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Y, más adelante, en la misma sentencia, como resumen de la jurisprudencia, '...podemos señalar:

1.- El nuevo párrafo segundo del art.368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2.- Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3.- la regulación del art.368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4.- Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicáomano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5.- Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, al aplicación de subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable'.

Pues bien, en el presente caso, no podemos subsumir los hechos atribuidos a Leovigildo en el subtipo atenuado, y es que, del relato de hechos probados se declara que el acusado se venía dedicando a la venta de sustancias tóxicas, de manera periódica y constante; de hecho, el enriquecimiento que obtenía con las ventas le servía para satisfacer sus necesidades de consumo que, según relató el propio acusado y corroboró el co-acusado Pedro , eran constantes.

Por lo tanto, los hechos que se imputan a Leovigildo deben ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en su tipo básico.

De igual manera, en el caso de los hechos imputados a Pedro , que así reconoció el mismo y, para el caso de los hechos por los que se acusó a Teodoro , éstos son calificados dentro del subtipo atenuado, tal y como consta en el escrito de acusación del Ministerio Público y aceptó el acusado.

Por vía documental se introdujo el valor de las sustancias incautadas (folios 404 a 406), la pureza de las sustancias (folio 346) y los antecedentes penales de Leovigildo (folios 787 a 792).

CUARTO.-En el acusado Leovigildo concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así, la agravante de reincidencia, reconocida y expuesta convenientemente en el factual, junto con la concurrencia de una atenuante analógica de toxifrenia, como se puede determinar a través del dictamen emitido por el Servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología, por la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Palma de Mallorca denegando su libertad condicional por, entre otros aspectos, la irregular evolución en la problemática toxicofílica del penado, y cuyo inicio se remonta a cuando dicho penado tenía la edad de 14 años; así como por los antecedentes de tratamiento del ahora acusado, remitidos por el Centro de atención a drogodependientes, 4.

QUINTO.-En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta que el tipo penal previsto en el art.368.2 CP va desde el año y seis meses de prisión a los tres años de prisión y, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art.66.5 CP imponer a Teodoro la pena de dos años de prisión -pena impuesta en el máximo de su mitad inferior-, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y sin pena de multa en la acusación no determinó la cuantía y calidad concreta de la partida de droga que dicho acusado vendió finalmente a Leovigildo .

En el caso de Pedro , la pena por el delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, ha de ser de 3 años de prisión y multa de 2.296,76 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Y, por último, para Leovigildo , por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, con la concurrencia de agravante de reincidencia y atenuante analógica de toxifrenia, ha de ser de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 2.296,76 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Se impone una pena superior -si bien dentro de la mitad inferior, dada la concurrencia de atenuante y agravante- a Leovigildo respecto a Pedro desde la consideración de que en la ejecución de los hechos enjuiciados el Sr. Leovigildo , como se desprende del contenido de las conversaciones intervenidas, presentaba una cierta ascendencia frente a Pedro .

Procede acordar, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo previsto en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso del dinero intervenido.

SEXTO.-En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal y declarar la condena en costas a los acusados.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Teodoro como autor responsable de un delito contra la salud pública -tipo atenuado-, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales por el devengadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, multa de 2.296,76 euros, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales por él devengadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Leovigildo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y tres meses de prisión, multa de 2.296,76 euros, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales por él devengadas.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas; igualmente, se decreta el comiso del dinero intervenido.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.