Sentencia Penal Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 20/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00085/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

-

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2013 0034228

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000266 /2014

RECURRENTE: Segismundo , Serafin , SEGURCAIXA , CIA DE SEGUROS

Procurador/a: BEGOÑA BUELGA GARCIA, Mª REYES MUÑIZ PORCEL , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a: IGNACIO MANSO PLATERO, VERONICA RIOS SUAREZ , JOAQUIN MANUEL GONZALEZ CADRECHA

RECURRIDO/A: Pedro Miguel , Coral , Apolonio , MAPFRE , Macarena 'CONTROLADORES DEL PRINCIPADO' , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PEDRO PABLO OTERO FANEGO, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ ,

Letrado/a: JOAQUIN GARCIA FERNANDEZ, ADOLFO GARCIA FANJUL , JOSE TERENTE TERENTE

Recurso de apelación: PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2015

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000266 /2014

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON

SENTENCIA: 00085/2015

Ilmo. Sr. Presidente D./Dª:BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. Sres. Magistrados D./Dª:ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En GIJON, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 266 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón sobre DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTEque dio lugar al Rollo de Apelación nº 20 de 2015 de esta Sala, entre partes como apelantes: Segismundo , representado por la Procuradora Dª Begoña Buelga García y defendido por el Letrado D. Ignacio Manso Platero y Serafin representado por la Procuradora Dª Reyes Muñoz Porcel y defendido por la letrada Dª Verónica Ríos Suárez y como apelados Pedro Miguel , Coral Y Apolonio , representados el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego y defendidos por el Letrado D. José Joaquín García Fernández; y ' SEGURCAIXA', representada por el Procurador D. Javier Castro Eduarte y defendida por el Letrado

D. Joaquín Cadrecha González, que se adhirió al recurso de Serafin .

Antecedentes

PRIMERO.-La Juez del JDO. DE LO PENAL nº 3 de GIJON, dictó sentencia en la referida causa en fecha 18 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condeno al acusado Segismundo como autor responsable de un delito de homicidio imprudente previamente definido en concurso ideal del art. 77 del C. Penal con un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de dos años y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a cada uno de los padres del fallecido D. Pedro Miguel y Coral en la suma de cincuenta y siete mil ochocientos veintitrés euros con cuarenta y cuatro céntimos (57.823,44 euros), al SESPA en la de dos mil doscientos setenta y ocho euros con doce céntimos (2.278,12 euros) y al Hospital de Jove en la de ciento ochenta y cinco euros (185 euros)

De dichas sumas responderán subsidiariamente Macarena en representación de CONTROLADORES DEL PRINCIPADO PROASCA y directamente por ella la compañía aseguradora MAPFRE y Serafin como responsable del establecimiento KARAOKE SINGLEŽS y directamente la compañía aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Segismundo Y Serafin dándose traslado a las demás partes personadas; remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 20 de 2015 y tras la celebración de vista se pasó a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- RECURSO DE Segismundo

I.-Pretende esta parte apelante con carácter principal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Segismundo del delito de homicidio imprudente, en concurso ideal con un delito de lesiones, del que viene siendo condenado alegando a tal efecto violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dicho motivo no puede prosperar, pues es bien sabido que la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe una mínima actividad probatoria de cargo, es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo acusado, y en el presente caso existe, no una, sino varias pruebas incriminatorias, válidamente practicadas, para estimar acreditado -sin lugar a dudas- el hecho delictivo y la participación culpable en el mismo del acusado, hoy recurrente.

La valoración conjunta de la prueba es concluyente.

El testigo de cargo Clemente , en el juicio oral -bajo juramento de decir verdad- mantuvo que presenció los hechos y vio como el portero del local (el acusado Segismundo ) pegó un puñetazo en la cara a Jeronimo , el cual cayó de espaldas y se golpeó la cabeza en el suelo.

Este relato es el que ha efectuado dicho testigo a lo largo del procedimiento, desde el inicio del mismo (consta en el atestado folio 11 de la causa: 'Se contacta con el propietario de la línea telefónica NUM000 , quien responde al nombre de Clemente , relata que el portero del Pub SINGLE se encontraba hablando con un cliente en el exterior del local cuando se abalanzó sobre éste y le propinó un fuerte puñetazo que le hizo desplomarse de espaldas al suelo...), manteniéndolo en todas sus comparecencias (en Comisaría: '...conversando con un cliente, y sin saber motivo, de repente, el portero le propinó un fuerte puñetazo en el rostro de esta persona, que la hizo caer al suelo desplomado y de espaldas. Que el portero que agredió a este chico, se introdujo acto seguido en el interior del Karaoke...', folio 24 de la causa; en el Juzgado de Instrucción: '...lo primero que vio es como el portero levantaba el puño y agredía al chico. Le da el puñetazo en el rostro cayendo fulminado al suelo, de espaldas...', folio 38 de la causa)

La versión del suceso relatada por Clemente resulta corroborada por dos pruebas de gran intensidad acreditativa, como lo son los informes médicos (folios 92, 109, 129 a 133, 388 a 393 y 421 de la causa) y el testimonio de Jose Ignacio , quien presenció los hechos, aunque no en su totalidad. Así:

1º)El parte médico que se remitió al Juzgado de guardia desde el Hospital de Jove refiere como motivo del ingreso de Jeronimo 'agresión' (folios 92 y 109). Los médicos forenses con identificación NUM001 y NUM002 , adscritos al Instituto de Medicina Legal de Asturias, quienes realizaron la autopsia al cadáver de Jeronimo , al folio 131 de la causa, describieron, entre otros hallazgos, una 'herida contusa muy superficial de aproximadamente medio cm. de largo sobre zona de equimosis subyacente en parte izquierda de labio superior. Erosión de aproximadamente un cm. de largo sobre zona de equimosis subyacente en parte izquierda de labio inferior (no afectación de piezas dentales subyacentes)'; dicho informe fue ratificado en el plenario por el médico forense NUM001 , quien explicó con gran claridad (como hemos podido comprobar a través del visionado de la grabación del juicio oral) la etiología más probable de cada una de las lesiones objetivadas en el fallecido, y en concreto en relación a la herida anteriormente descrita dijo que era compatible con un traumatismo directo, lo que encaja perfectamente con el puñetazo en la cara relatado por Clemente y explica la caída de Jeronimo hacia atrás, que sin ese impacto frontal no se comprende. Pese al empeño de la parte hoy apelante por demostrar que la lesión en la cara que presentaba Jeronimo pudiera haberse producido en un incidente anterior dentro del Karaoke, no lo ha probado, pues ninguno de los testigos que depusieron en el juicio, con anterioridad al suceso en cuestión, vio marca alguna en el rostro de Jeronimo indicativa de ese traumatismo objetivado por los médicos (ni siquiera el acusado apreció marca alguna en la cara de Jeronimo según declaró en el juicio oral). En medicina, en expresión del Médico Forense ( y añadimos nosotros también en derecho), hay que ir a lo más lógico y sensato, y en este caso si Jeronimo antes de caer no tenía ningún signo de violencia en la cara y sí lo presentaba después de su caída de espaldas impactando contra el suelo y sufriendo el traumatismo craneal causante de su muerte, lo más lógico y sensato es concluir que el impacto que recibió en la cara lo fue inmediatamente antes de desplomarse y, en consecuencia que la versión del testigo Clemente es verosímil.

2º) Jose Ignacio , amigo del fallecido, y que dijo no conocer con anterioridad a estos hechos a Clemente , declaró en el plenario que salió del Karaoke con intención de fumar y vio como Jeronimo caía al suelo de espaldas, que el portero del local estaba como a un metro de su amigo y, aunque había más personas en el exterior, cerca no había nadie más, que el portero se metió en el local con las manos en la cabeza. Estas manifestaciones las ha mantenido persistente y coherentemente en lo esencial en todas sus declaraciones (en Comisaría: '...cuando el declarante sale del establecimiento, observa como su amigo Jeronimo , cae desplomado de espaldas, impactando su cabeza en el suelo escuchando en ese momento un ruido estremecedor. Que junto a su amigo, se encontraba el portero del establecimiento, estando a un metro de donde se encontraba su amigo Jeronimo , y frente al mismo, viendo como éste se llevaba las manos a la cabeza e introduciéndose seguidamente en el local'... folio 18 de la causa; en el Juzgado: '...Que cuando sale el declarante ve al portero delante de Jeronimo , colocados cara a cara, y Jeronimo caer para atrás. Que cuando Jeronimo cae, cae boca arriba...', folio 99 de la causa...'). Ningún motivo espurio se ha acreditado para que Jose Ignacio quisiera perjudicar con sus declaraciones a Segismundo y puesto a mentir -como sostiene la parte apelante que hace el testigo- podía haberlo hecho sobre cuestiones más relevantes que las expuestas en el recurso (si tardó dos o más minutos que Jeronimo en salir del Karaoke o que si Jeronimo estuvo consciente o inconsciente, circunstancia esta poco clara incluso para los sanitarios, a la vista de lo que se dice en el informe del Hospital de Jove 'dudosa pérdida de consciencia' folio 109 de la causa), como decir que vio a Segismundo golpear a Jeronimo , pero no lo dijo, sencillamente porque no lo vio.

De lo actuado no resulta ni que Clemente tuviera algún tipo de interés en el juicio (nada se ventila en él para el mismo) ni que tuviera enemistad con el acusado (solo lo conocía de vista por su trabajo de controlador en el Karaoke, considerando este Tribunal insuficiente motivo para privar de credibilidad al testimonio que esa noche Segismundo se dirigiera a Clemente diciéndole que no se podía fumar en el establecimiento, que tenía que hacerlo en la calle) ni que Clemente conociera de vista al fallecido Jeronimo (no se ha probado amistad entre ellos aunque hubieran estado juntos en algún momento dentro del Karaoke).

Por otro lado, las declaraciones y posicionamiento del acusado Segismundo durante el proceso, no obstante negar los hechos en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no introducen duda en el Tribunal (tampoco se la sugirieron a la Juez 'a quo'), más bien al contrario reafirman la convicción alcanzada a través de la prueba de cargo. Hemos de decir en primer lugar que visionando la grabación del juicio oral se puede comprobar que Segismundo entiende y habla castellano (de hecho no solicitó intérprete) por lo que mal se pueden justificar sus múltiples contradicciones en desconocimiento o deficiente conocimiento de este idioma, como parece sugerir su defensa. Segismundo en la primera ocasión que tuvo de dar su versión de los hechos, en Comisaría, prefirió guardar silencio, acogiéndose a su derecho a no declarar (folio 17 de la causa), y en su declaración en el Jugado de Instrucción dijo: 'No es cierto que el declarante coincidiera fuera del local a la vez que el fallecido' (folio 44 de la causa), lo que desmintió en el plenario manifestando que salió con Clemente fuera y que cuando estaba hablando con Clemente vio a Jeronimo en el suelo; y afirmó también en el Juzgado: 'El declarante dice que salió porque le avisaron, fue gente estaba fuera el que le avisó. Le avisaron para llamar una ambulancia...' (folio 44 de la causa), lo que igualmente rectificó en el plenario manifestando que cuando vio a Jeronimo en el suelo entró en el Karaoke y dijo que llamaran a una ambulancia. Contradicciones y rectificaciones de relevancia por cuanto afectan a su presencia en el lugar y en el momento de suceder los hechos, y que vienen motivadas por la prueba documental de las grabaciones que lo sitúan fuera y no dentro del local durante el suceso.

Se desestima este motivo.

II.-Interesa, en segundo lugar, esa parte apelante la nulidad del acto del juicio oral por haber declarado Clemente tras un biombo.

El artículo 238.3º de la ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa haya podido producirse indefensión. Pues bien, en este caso ni se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento ni se ha ocasionado indefensión a quien apela.

Dice en su EXPOSICIÓN DE MOTIVOS la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de protección de testigos y peritos en causas criminales, que 'la experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias' y que 'Ello conlleva, con frecuencia, que no se pueda contar con testimonios y pruebas muy valiosos en estos procesos...', correspondiendo al Juez o Tribunal la apreciación de la necesidad de aplicar las medidas legales de protección pertinentes. Explicando, por su parte, el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 29- 01-2015, que dentro de la categoría de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siguiera se dan a conocer a las partes sus datos personales y los testigos ocultos, que sí son identificados pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales, y continúa diciendo el alto Tribunal que 'Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído... Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semiocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente el uso de mamparas y biombos)'.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa la Juez de instancia estimó justificado que el testigo Clemente (perfectamente identificado para todas las partes) declarase detrás de un biombo, oculto únicamente para el acusado y para el público, pero no para el Letrado de la defensa de Segismundo , al que en un momento de la grabación del juicio se le ve de pie, en estrados, dirigiéndose al citado testigo a fin de mostrarle documentos. Ponderando todas las circunstancias, consideramos que la decisión de la Juzgadora no vulneró los principios de publicidad, contradicción e igualdad de armas, y su resolución fue proporcionada y ajustada a derecho, a la vista del contenido de las actuaciones, de las que puede inferirse el temor del testigo a sufrir represalias, pues no en vano consta en la causa que desde el primer momento de los hechos estuvo, en cierto modo, condicionado para no contar lo que había visto, en este sentido consta: atestado , folio 6:'Que, al parecer, los dueños del local trataban de convencer a la gente de que Jeronimo se había caído...'; atestado folio 13:'...el dueño del karaoke Serafin , dice que el portero estaba dentro del local cuando ocurrieron los hechos y que fueron las personas que se encontraban fuera las que decían que una persona se había caído al suelo...'; declaración de Clemente en el Juzgado, folio 38: 'El declarante cuando le dijo a la otra chica que llamase a la ambulancia se dirigió a uno de los amigos del herido y le dijo que si tenían algún problema que contasen con él para contar lo que había visto, en ese momento una chica que cree que es la hija del dueño comenzó a increparle diciéndole que él no había visto nada'; declaración de Alicia , folio 102: 'Que el dueño decía que allí no había pasado nada y que quién lo había visto; declaración de Jose Ignacio , folio 99: '...cree recordar que alguien le decía a Clemente 'pasa para dentro que no has visto nada'.

Se desestima este motivo.

III.-En relación a la alegada vulneración del derecho de defensa por inadmisión de la prueba pericial de la Dra. Gracia , poco hay que decir puesto que dicha prueba fue admitida por esta Sala, y si no se practicó no lo fue por causa imputable al Tribunal, ya que en ningún momento antes de la vista la parte apelante hizo saber en esta Sección Octava la imposibilidad de que la perito compareciera sin citación judicial, y bien pudo dicha parte pedir la citación judicial desde que se le notificó la providencia de 12-02-2015, el día 16-02-2015, hasta la celebración de la vista de apelación, el día 08-04-2015. No obstante consideramos que no se trata de una prueba imprescindible ni de relevancia, a la vista de las pruebas practicadas.

IV.-Subsidiariamente, pide esa parte apelante que se condene al acusado como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 en concurso ideal del art. 77.3 con un homicidio imprudente del art. 142.1, todos ellos del Código Penal .

Dicha pretensión es inacogible, pues la calificación jurídica de los hechos que se recoge en la sentencia de instancia -delito de homicidio imprudente, en concurso ideal con un delito de lesiones- es la correcta. En un caso muy similar al que nos ocupa, dice la S.T.S., Sala 2ª, de 10 - 10-1998: 'puede afirmarse que la vigente categoría de imprudencia grave, vendría a corresponderse con la imprudencia temeraria, es decir, con la más grave de la infracción de los deberes objetivos de cuidado, en tanto que la imprudencia leve habría que referirla a la anterior imprudencia simple... desde esta perspectiva ha de analizarse la acción del recurrente Pedro Enrique , causante del incidente en la discoteca 'H', propiedad de Coral , y que en la concreta secuencia enjuiciada, y en palabras del Factum, aceptado por el Ministerio Fiscal, ya que lo cuestionado es la aplicación del derecho al hecho, '...el acusado dio un fuerte puñetazo en la cara a Armando en la región mentoniana izquierda a la altura de la comisura de los labios, a consecuencia del cual cayó, a plomo, de espaldas hacia la pista de baile...', concluyendo el relato con la afirmación de que...' Armando falleció... a causa del traumatismo craneoencefálico que se produjo a consecuencia del puñetazo que le propinó el acusado y que le originó un hematoma subdural agudo'.

La Sala de instancia califica estos hechos como imprudencia leve en base a que...'la previsibilidad del evento no era notoria toda vez que el mecanismo de agresión fue un puñetazo y el grado de alcohol en sangre que se le detectó a la víctima la madrugada de autos en el centro hospitalario era de 1,3 gramos calificado por el médico forense en el juicio oral como de embriaguez no grave'.

El Tribunal no comparte la calificación de la Sala de instancia, y no lo comparte por discrepar de los dos argumentos citados: de un lado se dice que la previsibilidad del evento -la muerte-, no era notoria, y por otro lado hace referencia al grado de intoxicación alcohólica de la víctima. Este dato es irrelevante cuando se trata de valorar la entidad de la imprudencia del agresor, y sólo en la medida que esa posible ingesta fuere abarcada por el agresor, podría tener eficacia pero sólo para agravar la acción de aquél, no para disminuirla. Por lo que se refiere a la previsibilidad del resultado resulta patente que el lanzamiento de un fuerte puñetazo en la mandíbula del agredido que provoca su caída 'a plomo' de espaldas produciéndose la muerte, solo puede merecer la calificación de imprudencia grave ya que en efecto, las más elementales reglas de experiencia ponen de manifiesto la intrínseca gravedad de las caídas hacia atrás por el frecuente riesgo de traumatismos craneoencefálicos con mortales resultados. Desde este hecho notorio, el lanzamiento de un fuerte puñetazo a la mandíbula que provoca la caída a plomo de la víctima, con traumatismo craneoencefálico que le originó un trastorno subdural agudo con la subsiguiente muerte, pone de manifiesto un desprecio de las más elementales precauciones y la alta previsibilidad del fatal desenlace, todo ello exige la calificación del hecho como incluido dentro de la más grave de las imprudencias que actualmente prevé la legislación vigente, por lo que el hecho debe tipificarse de delito de homicidio imprudente del art. 142 del Código Penal frente a la calificación de falta. En tal sentido puede citarse una abundante doctrina jurisprudencial.

Pueden citarse las Sentencia de este Tribunal de 1 de Marzo de 1993 , que calificó de temeraria la muerte causada por golpe en la cabeza contra una pared, la de 8 de febrero de 1995, que recoge el supuesto de un fortísimo golpe que le alcanza en la mandíbula, produciéndole conmoción, cayendo al pavimento golpeándose el cráneo con la calzada, con idéntica calificación y en fin, las de 21 de Enero y 22 de Diciembre de así como las citadas en ambas resoluciones.

En conclusión, el motivo debe ser estimado, y por tanto procede casar la sentencia condenado a Pedro Enrique como autor de un delito de homicidio imprudente del art. 142 en relación con el art. 138 del vigente Código Penal .'

En este mismo sentido se pronuncia el alto Tribunal en sentencia de 27-03-2012 :' Ante ello, en un supuesto como el nuestro en que se declaró probado que tan sólo, se propinó'... un único pero fuerte golpe con el puño en la zona supraorbitaria izquierda, haciéndole caer desplomado al suelo y causándole, como consecuencia directa de ese puñetazo... lesiones consistentes en gran hematoma en surcos de la convexidad izquierda, en cisura interhemisférica y lámina subdural temporal izquierda que originaron un gran edema cerebral y daño anoxal difuso, que motivaron daño cerebral irreversible o muerte clínica...', es claro que no procede la aplicación del subtipo agravado de referencia, siendo subsumibles los hechos en el tipo básico del art. 147.1 CP , en concurso con la figura del homicidio por imprudencia del art. 142.1 CP '.

En el caso que aquí nos ocupa no se puede obviar que Segismundo , sin mediar discusión (nadie se percató de pelea) siendo de mayor envergadura y altura que Jeronimo , le lanzó un golpe en el rostro de tal entidad que le hizo caer desplomado de espaldas, sufriendo el trauma craneal que motivó su muerte; tal conducta no puede calificarse de imprudencia leve, como pretende la parte apelante,, pues la caída al suelo tras un impacto frontal se puede representar para cualquier persona, además de peligrosa, como previsible y evitable.

Se desestima este motivo.

TERCERO.-RECURSO DE Serafin .

I.-Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se declare no haber lugar a declarar a Serafin . como responsable civil subsidiario, alegando a tal efecto error en la apreciación de la prueba.

El recurso no puede prosperar (y en consecuencia tampoco la adhesión al mismo formulada por SEGURCAIXA), por cuanto ningún error hallamos en la valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo' en relación a determinar a Serafin responsable civil subsidiario como regente del establecimiento KARAOKE SINGLEŽS, siendo lo que pretende la parte apelante que prevalezca su subjetiva e interesada apreciación sobre la objetiva e imparcial de la Juzgadora, lo que no es de recibo, salvo error que como decimos no existe en este caso. Damos aquí por reproducidos los razonamientos expuestos en Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El artículo 120.4 del Código Penal establece: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: ... 4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

En esta materia, interpretando la citada norma, la jurisprudencia ha dado un paso creciente a la 'objetivación de dicha responsabilidad', entre otras muchas, lo pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18-10-2007 : ' De ahí el que, más allá incluso de la aplicación de la clásica doctrina fuertemente sujetivista, de la culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' por parte del empleador, la doctrina de esta Sala se ha referido a la denominada 'teoría del riesgo' y al correlativo principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum', como fundamento de esta responsabilidad civil subsidiaria dispuesto por el Legislador, lo que sin duda supone un paso hacia la 'objetivación' de dicha responsabilidad, pero manteniendo no obstante la necesidad de alguna vinculación entre la actividad del trabajador, en cuanto que ésta reporta un beneficio para su principal ('commodum'), con el delito cometido y la responsabilidad de él derivada ('incommodum')'.

Los elementos que deben concurrir para la aplicación del art. 120.4 quedan expuestos en S.T.S. Sala 2ª, de 03-03-2011 : "'...según ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación 1) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y 2) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( STS de 22 de Julio de 2.003 , entre otras).

Como bien razona el Fiscal al oponerse al motivo en la interpretación de estas exigencias la jurisprudencia, como se recuerda en la STS 371/2008, de 19 de junio , ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que 'no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto', ni tampoco 'que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario', siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que 'exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo'. Así, se ha señalado ( STS núm. 51/2008, de 6 de febrero , que se admite 'que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito'."

Pues bien, en el presente caso concurren dichos elementos, así: los hechos se produjeron en el marco de la explotación del negocio del establecimiento 'KARAOKE SINGLEŽS': el delito lo cometió el controlador de acceso a dicho local, Segismundo (trabador de la empresa Controladores del Principado) que se encontraba bajo las órdenes e instrucciones de la persona que regentaba el negocio, Serafin , quien estaba al frente del mismo, hasta el punto de ser identificado por los clientes como 'el dueño'; y el delito lo cometió Segismundo ejerciendo las funciones propias de su trabajo.

Se desestima este motivo

Vistos los artículos citado y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimandolos recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Segismundo y de Serafin , y la adhesión a éste último de la representación procesal de 'SEGURCAIXA', contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 266/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, junto con testimonio de la presente y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón a 24 de abril de 2.015.