Sentencia Penal Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 283/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 1 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 507/2013

Rollo de Apelación Penal núm. 283/2015

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 85

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a 14 de Abril de 2015

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 507 de 2013, por el delito contra la ordenación del territorio, siendo acusado Rafael , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el Ministerio Fiscal y apelado el acusado; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 507/2013, se dictó en fecha 9 de Febrero de 2015, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.- De la prueba ha resultado probado y así se declara: Que el acusado Rafael , cuyos antecedentes y circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución, en el mes de Octubre de 2006 comenzó en calidad de promotor y constructor a construir en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Castillo de Locubín que tiene una superficie de 1825 m2 y que se encuentra situada en suelo clasificado por las NNSS como No Urbanizable de Protección de la Vega, un edificio con tipología de vivienda unifamiliar aislada de aproximadamente 85 m2 con cubierta inclinada de teja a cuatro aguas y una piscina. Dicha edificación y construcción fueron detectadas por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en fecha 11 de Febrero de 2008 cuando aun se encontraban en fase de obra.

La edificación y la piscina se encuentran situadas en la zona de policía del río San Juan careciendo de autorización por parte del Organismo de Cuenca competente y la edificación se encuentra situada en la zona de afección y de no edificación de la carretera JA-4306 no habiendo sido autorizada por la Diputación Provincial de Jaén.

La edificación en la actualidad no es susceptible de autorización al incumplir las Normas subsidiarias de Castillo de Locubín y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía' .

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rafael como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DOCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS -con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, - e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN DE PROMOTOR Y CONSTRUCTOR por tiempo de SEIS MESES y al pago de las costas procesales.

No procede acordar la medida de demolición de la edificación interesada por el Ministerio Fiscal'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el Ministerio fiscal se articuló recurso de apelación, que fue impugnado por la defensa.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la resolución recurrida se condena a Rafael como autor de un delito contra la ordenación del territorio, si bien no ordena la demolición de la construcción ilegal.

Frente a dicha resolución se alza recurso de apelación en donde el Ministerio Fiscal solicita la demolición de la construcción ilegal.

Dicho recurso es impugnado por el condenado señalando que debe de confirmarse la resolución recurrida y no puede acordarse la demolición porque hay multitud de construcciones en la zona qque incluso han sido objeto de pronunciamientos penales precedentes en los que ho se ha acordado la demolición, por lo que si ésta se acordase se infringirían los principios de proporcionalidad e intervención mínima del derecho penal, así como los de igualdad y seguridad jurídica. En este mismo sentido se pronuncia la juez a quo para sustentar la no demolición.

En cuanto a la demolición de las construcciones ilegales debemos de traer a colación lo ya dicho en las sentencias de esta misma Sección 2ª de la AP de fechas 29 de Abril, 3 de Julio y 11 de Noviembre de 2014, o 10 y 24 de Marzo de 2015, reseñando lo siguiente:

'La jurisprudencia del TS ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición, así en un principio este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que en estado actual se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

En este sentido debe de resaltarse la STS 22 DE MAYO DE 2013 que establece lo siguiente:

' El art. 319.3 del CP aplicado por el Tribunal de instancia señala que ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

En el caso de autos no nos encontramos ante actuaciones susceptibles de regularización o legalización posterior: Las citadas actuaciones se realizan sobre un terreno calificado como 'no urbanizable' de especial protección y además se realiza en una zona de policía del río San Juan y en la zona de afección de la carretera JA-4306.

Tampoco puede dejarse sin efecto la demolición por la existencia de otras construcciones en la zona y el posible atentado al principio de igualdad. Tal argumentación es considerada por el TS como insuficiente para denegar la demolición de la obra 'pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Igualmente no podemos de dejar sin efecto la demolición de las construcciones por la existencia de otras sentencias precedentes que no acordaban la misma, puesto que si bien es cierto que el criterio de esta Audiencia no era proclive a acordar las demoliciones, dicho criterio tuvo que se modificado dada la reiteradísima doctrina jurisprudencial antes expuesta que señala de forma contundente que la norma general ha de ser la demolición.

En el caso de autos la juez a quo, infringiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no acuerda la demolición de la construcción en base a que a su juicio la actuación llevada a cabo no reviste especial gravedad puesto que las innumerables edificaciones de la zona no demolidas impiden restaurarr el orden urbanístico. Tal argumentación es considerada por el TS como insuficiente para denegar la demolición de la obra. La propia jurisprudencia reseñada establece que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Como señala el TS en sentencia de 24 de Noviembre de 2014 , al resolver un caso análogo al de autos, la demolición debe de acordarse puesto que '...A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido.'

Por las razones expuestas debe de estimarse el recurso articulado por el Ministerio Fiscal y revocar la resolución recurrida en el sentido de ordenar la demolición de la construcción realizada.

SEGUNDO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que Estimandoel recurso de apelacióninterpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 9 de Febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 507 de 2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de ACORDAR la DEMOLICIÓNde la obra descrita en la relación de hechos probados y a cargo del condenado propietario de la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.