Sentencia Penal Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 52/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00085/2015

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

N.I.G.: 30030 43 2 2011 0090394

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2014

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Maximiliano

Procurador/a: D/Dª MARIA JUANA GOMEZ MORALES

Abogado/a: D/Dª JAVIER GARCIA-VILLALBA MARTINEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE REGIÓN DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 52/2014-PP

Juicio Oral nº 118/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Maximiliano

Procurador Sra. María Juana Gómez Morales

Abogado Sr. Javier García-Villalba Martínez

Apelado

Sr. Fiscal Ilmo. Don Miguel de la Mata Hervas

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GALVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 85 /2015

En la Ciudad de Murcia, a 20 de febrero del dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia el Juicio Oral núm. 118/2013 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de los de Murcia contra Maximiliano , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por procuradora Sra. María Juana Gómez Morales y defendido por letrado Sr. Don Francisco Javier García-Villanueva Martínez y haciéndolo en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. Don Miguel de la Mata Hervas ; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 15 de octubre de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente: 'UNICO.- En virtud de sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia , en autos de juicio verbal de medidas extramatrimoniales, en autos 1931/2008, el acusado Maximiliano , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, venia obligado a satisfacer a su ex pareja Lorena en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad habido con la misma, la cantidad de 200 euros mensuales.

No obstante lo anterior, el acusado pese a tener capacidad económica suficiente para haber hecho frente, siquiera de forma parcial a dicha primaria obligación no ha abonado cantidad alguna desde noviembre de 2010 hasta la fecha actual'

SEGUNDO.- Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal ,dictó el siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a D Maximiliano , como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el articulo 227.1 y 3 del Código Penal , ya definido, a la pena de ocho meses multa con cuota diaria de 3 euros (total 720 euros),con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cutas impagadas, a indemnizar a Lorena en la cantidad de 7.000 euros en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor de edad habido con la misma, como adeudada desde noviembre de 2010 hasta la fecha del dictado de esta sentencia, con imposición de las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, al Ministerio Fiscal con fecha 4.02.2014, se opone al mencionado recurso y solicita su confirmación. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 52/2014-PP, quedando pendiente de resolver.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado Maximiliano que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al no estar basada la condena en verdadera prueba de cargo, por otro lado poner en conocimiento que es evidente que el condenado se encuentra en una imposibilidad manifiesta de abonar la pensión de alimentos judicialmente impuesta, por cuando el condenado no viene percibiendo ingresos económicos siendo mantenido por su madre quien viene manteniendo a su dos hijos con su pensión, por lo que estima la no concurren los requisitos de ilícito así como la existencia del dolo, ya que por su parte ha intentado abonar las cantidades adecuadas en concepto de pensión de alimentos por carece de ingresos al estar en una situación de penuria económica, el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicitan la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento, Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales; Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras y de esta misma Sección Tercera, sentencia de 26 de julio y de 10 de diciembre de 2010 , de 17 de mayo y de 31 de octubre de 2011 , de 8 de febrero , de 26 de marzo y de 26 de diciembre de 2012 , de 12 de abril y de 12 de junio de 2013 , y de 28 de febrero , 20 de marzo y 30 de junio de 2014 , que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso). En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

TERCERO.- Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y las precisas impugnaciones vertidas en el recurso. Es evidente que la Juzgadora de instancia se ha basado en la prueba personal, la valoración de los distintos testimonios, es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorarlas diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, 'que la oralidad, publicidad, contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones, los silencios y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo -entre otras muchas SS. 10- 2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, 'es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.'.De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen las declaraciones, como sucede en el caso, del propio acusado Maximiliano ha reconocido en el acto del juicio no haber abonado la pensión desde noviembre del 2010 hasta la fecha actual, que no tiene medios económicos para abonar la pensión, vive con su madre, siendo alimentado con la pensión que cobra su madre de jubilación, que recientemente está trabajando unas horas en el negocio de su hermano de comidas, que él no abonado por no poder, aunque no se encuentra inscrito en el desempleo, el trata de buscar el empleo. Por su parte la denunciante doña Lorena reconoce que el acusado le ha dejado de abonar la pensión alimenticia a favor del menor desde noviembre del 2010, que ella le consta que el acusado trabaja en el negocio familiar, ratificándose en la denuncia puesta y el testimonio de la madre del acusado doña Coral quien reconoce haber dado de alta al acusado en el año 2009 en el negocio familiar, que su hijo no lleva el negocio sino quien lo lleva es el otro hijo, que su hijo vive con ella y es alimentado por ella .

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al Art. 741 de la LECRIM .; dar una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador'.'Y de ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el Art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativos e motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticia por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir Indiscutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos'. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentada la precedente doctrina es evidente que no se puede otorgaren al caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documental aportada. La prueba personal practicada junto con la documental aportada a los autos, todo ello, acredita en su valoración conjunta, la concurrencia de los elementos esenciales del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a las que se está obligado por resolución judicial firme, sentencia de fecha 14 de julio de 2009 , fijando una pensión alimenticia a favor del hijo habido en la relación mantenida entre las partes, en la cantidad de doscientos euros mensuales, y por otra parte una total y absoluto omisión por parte del acusado Maximiliano en el incumplimiento de su obligaciones de pago de las cantidades fijadas en la resolución judicial como pensiones alimenticias a favor de su hijo en un periodo temporal desde el mes de noviembre del 2010 hasta el día de la celebración del juicio oral, sobrepasan los plazos exigidos por el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, que el acusado estaba obligado en virtud de la resolución judicial firme, en la que se establecía una pensión por alimentos para el hijo habido, habiendo dejado de satisfacer dicha pensión desde noviembre del 2010 hasta el día del juicio, durante ese periodo de tiempo tan largo no consta que el acusado haya interesado al Juzgado de Primera Instancia la modificación de las medidas que acordaron la pensión a favor de su hijo menor, como consecuencia del cambio de circunstancias personales.

No obstante estando acreditado dicho incumplimiento, el recurrente alega como justificación del impago la existencia de una situación de absoluta carencia de capacidad económica, pues es necesario que concurra el elemento subjetivo consistente en la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida, si bien estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o insolvencia han de ser acreditadas por quien la invoca, no debe olvidarse que la obligación alimentista y su concreción es susceptible de ser acreditadas y actualizadas en el seno de la propia jurisdicción civil, a través del correspondiente proceso de modificación de las circunstancias tenidas en su día en cuenta para la concreción de dicha obligación, sin embargo nada de esto ha instado el acusado, por otro lado, como pone de relieve la Juzgadora de instancia, le consta la actividad laboral en el año 2009 en la empresa familiar de comidas llevada por su madre, así como que en el año 2010 desde marzo a septiembre estuvo cobrando prestaciones por desempleo, de la información patrimonial resulta que el acusado es titular de dos vehículos; uno muy antiguo y de escaso valor y otro marca Ford modelo Focus, a los datos indiciarios de los signos externos, son todo ellos datos como describe la Juez de instancia, de las que se desprende una voluntad renuente a satisfacer las sumas, siquiera sean parciales, debidas por alimentos para su hijo, todo lo cual integra el delito del artículo 227.1 del CP . Por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal del condenado Maximiliano , representado por la procuradora Sra. Gómez Morales y defendido por letrado Sr. García-Villanueva Martínez, contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 118/2013 , Rollo de Apelación núm. 52/14-PP dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.