Sentencia Penal Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 24/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2016-0000873

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000024/2016- APELACINES -

Dimana del Nº 000295/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante: Gines

Letrado: MARIA CELESTE LLOPIS MARTI

Procurador: JUAN DIAZ SILES

Apelado: Visitacion

Letrado: PESADO LLOBAT, NURIA

Procurador: MARTI PALAZON, AGUSTIN

SENTENCIA Nº 000085/2016

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-06-2015 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000295/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 104/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia. Habiendo actuado como parte apelante Gines ; representado por el Procurador D. JUAN DIAZ SILES y asistido por la Letrada Dª. MARIA CELESTE LLOPIS MARTI y como parte apelada Visitacion ; representada por el Procurador D. AGUSTIN MARTI PALAZON y asistida por la Letrada Dª. NURIA PESADO LLOBAT y el MINISTERIO FISCAL(M. Montesinos Albert).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que entre los días 12 de febrero a 22 de junio de 2009 el acusado, Gines , austríaco, mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio, se prestó a Visitacion quien quería vender dos inmuebles que tenía en España -una vivienda y el restaurante 'El Andrajo' en el municipio de Teulada, Moraria, para ayudarla en las ventas de dichos inmuebles mediante la simulación de la organización de una rifa en Austria, pidiéndole a la perjudicada un total de 14 ingresos en su cuenta bancaria del acusado entre las referidas fechas en un total de 48.491€ sin que la rifa se haya hecho ni el acusado dé razón del dinero que le dió la perjudicada, quien le reclama dicha cantidad.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENOa Gines austríaco, mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delitoEstafa del art. 248.1CP , sin circunstancias, a la pena de 1 año de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Visitacion en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia con un mínimo de 400 y un máximo de 48.491€, intereses del art. 576LEC y costas, que en este caso incluye las de la acusación particular.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Gines se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de D. Gines se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 DE JUNIO DE 2015 alegando en esencia error en la valoración de la prueba, toda vez que en base a las pruebas practicadas no se consideran suficientes para dictar sentencia condenatoria.

El Mº Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En relación con la valoración de la prueba hemos de recordar que, conforme reiterada Jurisprudencia, debe reconocerse, por regla general, singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada'.

TERCERO.-En el acto del juicio se practicó prueba de carácter personal, concretamente la declaración de la denunciante, del denunciado, llegando el juzgador al convencimiento de una sentencia condenatoria tras escuchar y valorar dichas declaraciones.

En este ámbito afirma la STS de 26 de febrero de 2013 :

'Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'.

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

En el caso de autos, el Juez de la instancia ha dictado su sentencia en uso de las facultades legalmente conferidas en los Arts. 741 y 973 Lecrim y sobre la base a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.).

La sala entiende que la valoración y fundamentación realizada en la sentencia no es ni arbitraria ni ilógica por lo que procede ser mantenida, ya que de la fundamentación de la sentencia apelada se deduce que se ha cometido por el acusado un delito de estafa ya que indujo a la denunciante a que le diera una cantidad de dinero, que esta entregó en la confianza de que iba a ser invertida en la rifa de sus dos propiedades en Austria, país donde son legales este tipo de rifas.

El acusado a pesar de que fue informado por el Notario Austriaco de que no se podían hacer rifas en inmuebles con cargas, con el fin de justificar el dinero que había obtenido y que se apropió generando para si mismo un ilícito beneficio, puso en marcha la rifa, a sabiendas de que no tendría éxito, como así ocurrió, vendiéndose una serie de boletos , cuyo importe finalmente tuvo que devolver la propia denunciante porque los compradores le reclamaron a ella.

CUARTO.-En cuanto al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime al admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para su existencia, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: '... La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [ RJ 19955548 ], 15 de febrero de 1996 [ RJ 1996876 ], 7 de noviembre de 1997 [ RJ 19978348 ], 4 de mayo [ RJ 19994955 ], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 2002 9365], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º)Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º)Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'.

En el mismo sentido se recogen tales requisitos más sucinta y brevemente en la STS de 18-11-2014 cuando dice que ' ...Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia 880/2005, de 4 de julio - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro...'

Constan todos los pagos que hizo la denunciante al acusado, consta que se intentó una rifa que de antemano el acusado sabía que no podía hacerse y consta que dicho acusado no ha justificado el destino dado al dinero ni lo ha devuelto.

Consta porque así lo ha creído el juez a quo, dando verosimilitud a la denunciante, que fue el acusado el que aprovechando la relación de amistad y confianza que había entre ellos por ser cliente habitual del restaurante, el que le propuso la rifa de dos inmuebles que ella tenía en España, que al ir a poner en marcha la rifa, fue informado por un notario Austriaco de que no podía realizarse al constar cargas en los inmuebles. Que no obstante y a sabiendas que no iba a tener éxito la rifa, engaño a la denunciante haciendole desprenderse de un dinero que finalmente ha incorporado a su patrimonio.

Concurren todos los requisitos del delito de estafa por el que fue acusado el recurrente por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , a contrario sensu , 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Gines contra la sentencia de fecha 22 DE JUNIO DE 2015 dictada por el juzgado de instrucción nº3 de Benidorm , ratificandola en todos sus extremos, sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.