Sentencia Penal Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 4/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00085/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000004 /2016

SENTENCIA Nº 85/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en juicio oral y publico por la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 1045/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 4/2016, seguidas por un delito de estafa contra Armando con DNI nº NUM000 , de estado civil separado, profesión pensionista, nacido el día NUM001 de 1961, en Laviana- Asturias- hijo de Desiderio y Angelica , domiciliado en Lugar DIRECCION000 nº NUM002 Villoria- Laviana, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, en la que ha sido representado por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez y defendido por la letrada D. Alfredo Martínez Nora; ejercitaron la acusación particular Gustavo Y Leovigildo representado por el procurador D. Benjamín Rivas del Fresno bajo la dirección técnica de la letrada Dña. Ana Isabel Gallardo Llames; ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que:

A finales del año 2007, Roque , contra quien no se dirige la causa al hallarse en ignorado paradero, contactó en un establecimiento hostelero de la localidad de Ules-Oviedo- con Carlos María y Leovigildo y les convenció para la adquisición de un apartamento en la isla de Gran Canaria, indicándoles que debían otorgar un poder notarial para llevar a efecto las gestiones pertinentes. A tales efectos Roque encargó al acusado, Armando , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 13 de abril de 1999 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, para que fuera apoderado de Gustavo , Leovigildo y la novia de éste ultimo, Paloma , desplazándose todos ellos a la isla de Gran Canaria en donde tras diversas gestiones, estos últimos decidieron no formalizar la operación. Una vez en Asturias y a instancia de Roque , reanudaron nuevamente las negociaciones que finalmente fructificaron y a tal efecto Gustavo , Leovigildo y Paloma en unión del acusado, Armando , comparecieron el día 14 de enero de 2008 en la Notaría de Mª de las Nieves Díaz García de Oviedo, otorgando poder a favor del Armando , con el objeto de que pudiera gestionar la compra del inmueble, haciendo constar que las facultades que le otorgaban, únicamente y exclusivamente podrían ser ejercidas con relación a la apertura de una única y exclusiva línea de crédito de descuento de papel, hasta el límite máximo de 85.000 euros a formalizar con la entidad Bancaja.

El acusado, utilizando el poder conferido, solicitó y obtuvo una póliza de crédito por importe de 84.000 euros a nombre de Leovigildo en la entidad Bancaja, sucursal de Maspalomas, y otra a nombre de Carlos María , por importe de 85.000 euros, abriendo las cuentas asociadas a las pólizas con números NUM003 y NUM004 , respectivamente, donde se ingresaron las referidas cantidades, ordenando el acusado el mismo día -15 de enero de 2008- sendas transferencias por importes de 82.000 euros cada una y el día 18 de enero de 2008, otras dos transferencias por importes de 1.500 euros y 500 euros, todos ellas a favor de la cuenta nº NUM005 de Bancaja, a nombre de la entidad MERCHAN VENDING S. L., de la que es administrador único Roque desde el 14 de diciembre de 2007, sin que dichas cantidades fueran destinadas a la compra del inmueble; no consta que el acusado tuviera conocimiento del destino de dichas cantidades, ni que dispusiera de las mismas en su propio beneficio.

A consecuencia de estos hechos Carlos María tenía una deuda con Bancaja que a fecha 30 de agosto de 2010 arrojaba un saldo deudor de 126.200,06 euros y Leovigildo de 124.091,58 euros.

Las cuentas de crédito han sido vendidas a la empresa Promontoria Cerberus S.L.

SEGUNDO.- El Mº Fiscal, tras modificar la calificación jurídica, elevo sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 250 .1 , 4 y 5 del Cº penal , considerando autor de los mismos al acusado, Armando , para quien, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y pena de multa de 9 meses a razón de 9 euros día con al responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº Penal y que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Leovigildo y Carlos María , o en su caso, a la entidad que haya resultado perjudicada, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia consistentes en las cantidades obtenidas por las pólizas de crédito suscritas con la entidad Bancaa mas los intereses pactados con los incrementos previstos en el art. 576 de la L,E Civil .

TECERO.- La acusación particular ejercitada por Leovigildo y Carlos María , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250 2 º, 4 º y 5º del Cº penal , considerando autor del mismo al acusado, Armando para quien sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión y pena de multa de 12 meses a razón de 20 euros día y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Carlos María en la suma de 126.000 euros y a Leovigildo en la cantidad de ¡ 24.091,58 euros mas los interese y cualquier otro gasto que se haya devengado desde el 30 de agosto de 2010.

CUARTO.- La defensa de Armando , negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no permiten concluir en la forma interesada por el Mº Fiscal y por la acusación particular en orden a declarar la responsabilidad criminal del acusado, Armando , a título del delito de estafa contemplado en los arts. 248.1 y 250 1.4 º y 5º del Cº penal , dado que desde la perspectiva del análisis y valoración conjunta de toda la prueba practicada en la causa y reproducida en la causa, no puede llegarse a un pronunciamiento absolutorio, al existir dudas sobre la realidad de lo acontecido.

La tesis mantenida en autos por las acusaciones se centra, con carácter esencial en lo declarado por los denunciantes, Carlos María y Leovigildo . A tales efectos Gustavo señala en el plenario que a finales del año 2007 en compañía de su amigo, Leovigildo , frecuentaban un bar de la localidad de Ules, en donde por mediación del dueño de dicho establecimiento, mantuvieron contactos con un cliente, llamado Roque , quien les ofreció la posibilidad de adquirir unos pisos en Maspalomas, que eran baratos, por lo que decidieron, ambos amigos, la adquisición de un apartamento para cada uno de ellos, a través de un préstamo por mediación de Roque , a quien de nada conocían pero que les inspiraba confianza por haber sido presentado por el dueño del bar; refiere que de la operación poco recuerda, que solo sabe que tenían que pedir un crédito para la adquisición del apartamento. Continúa relatando que sobre Diciembre de 2007 o Enero de 2008 se trasladó a Canarias en unión de Leovigildo , la novia de éste, Paloma y el acusado, Armando , a quien de nada conocía; una vez en Canarias les enseñan el proyecto y acude a una notaria para otorgar un poder a favor de Armando , que era la forma en que se iba a hacer la operación respecto de la que únicamente indica que consistían en la concertación de un crédito conjunto para ambos amigos, de 80.000 o 85.000 euros, no recordando si era para la adquisición de uno o dos apartamentos; señala que una vez en la Notaría, en la que cree recordar que estaba presente el acusado, tras las advertencias del Notario deciden no firmar el poder, regresando a Asturias. Una vez en esta Comunidad, retoman las conversaciones con Roque , no encontrándose presente el acusado en ninguna de ellas, quien finalmente les convence y a tal fin comparecen en la Notaria de Oviedo, junto, cree recordar, al acusado, otorgando el poder de referencia, sobre el que, cree recordar que autorizaba la concertación de una sola línea de crédito por importe de 85.000 euros asumida por los tres otorgantes, 'después, no saben mas del tema' se olvidaron del mismo porque supusieron que el poder no había sido utilizado; meses después, por notificaciones bancarias a Leovigildo , puesto que a el no le notificaron personalmente, toman conocimiento de los hechos, resultando ser deudor por importe de 120.000 euros aproximadamente. A las preguntas que le son formuladas matiza que es Roque el que tras su regreso de Canarias les llama para convencerle sobre la operación, que nunca tuvieron claro el precio del piso, que estaban construido pero no lo llegaron a verlo, que no recuerda si el acusado les acompañó en su viaje de vuelta a Asturias, que no recuerda si el poder se remitió por correo o fax a Canarias, que toda la información sobre la operación se la facilitaba Roque , que Armando se limitó a acompañarlos a Canarias no tratando con ellos ningún tema relacionado con la operación.

En términos esencialmente coincidentes, declara Leovigildo , señalando que fue el dueño del Bar de Ules el que los puso en contacto con Roque quien tenía una inmobiliaria y los convenció para contratar una línea de crédito a fin adquirir un apartamento cada uno; manifiesta que realizan el viaje a Canarias, para ver el apartamento, en unión del acusado, apartamento que solo ven en fotos y acuden a una Notaria en donde, tras las explicaciones del Notario, algo no les cuadró y deciden frustrar la operación. De regreso a Asturias, el dueño del Bar les insistió sobre el tema, retomando las conversaciones con Roque , quien finalmente les convence y tal fin acuden a la Notaría de Oviedo en unión, cree recordar del acusado y otorgan un poder a su favor y ello por indicación de Roque ; a partir de ese momento no saben nada más hasta que recibe, dos años después, una notificación del Banco comunicándole la existencia de una deuda, no logrando ponerse en contacto con Roque por lo que acuden a la abogada; matiza que tras el otorgamiento del poder no se preocuparon más del tema, por cuanto se imaginaron que no se había llegado a realizar la operación porque confiaban en el dueño del Bar, que era el que les había presentado, señalando finalmente que no recuerda cual era el precio del apartamento.

El contenido de tales declaraciones son desconcertantes por la ambigüedad y ausencia de recuerdos sobre datos que al común de los mortales resultarían de difícil olvido, resultando llamativo como los denunciantes afrontan una operación de la índole como la que ahora nos ocupa, tendente a la adquisición de uno o dos apartamentos, algo que no quedó claro en sus manifestaciones, por un precio que desconocen y con la intermediación de un tercero, Roque , al que solo conocen de coincidir en un bar que todos frecuentan, cuyo único aval son las referencias del dueño del establecimiento, imponiéndoles aquel la necesidad de otorgar un poder para gestionar la contratación de una línea de crédito y así obtener numerario para abonar el precio del inmueble o inmuebles; causa también sorpresa que los denunciantes viajan a Canarias en unión del acusado, al que de nada conocían, para gestionar allí el otorgamiento del poder y conocer los apartamentos de referencia y no los visitan, limitándose a ver el proyecto o plano y las fotos ,y que una vez que desisten de tal operación, resultan finalmente convencidos por Roque , sin que conste que nuevas especificaciones se ofrecieron, solo por la intermediación del dueño del bar y otorgan el poder a favor de la persona designada por Roque , el hoy acusado al que solo conocían del viaje a Canarias, con facultades para la apertura de una única y exclusiva línea de crédito de descuento de papel hasta el límite máximo de 85.000 euros, a formalizar con la entidad Bancaja, y lo que resulta más extraño, que tras dicho otorgamiento los denunciantes se desentendieron totalmente del tema, no realizando comprobación ulterior de las gestiones que se deberían llevar a cabo para la contratación de la línea de crédito y ulterior adquisición de los apartamentos, hasta que reciben comunicación bancaria, dos años después, sobre el alcance de las deudas contraídas en su nombre, por cuanto según resulta de la documentación bancaria aportada- obrante a los folios 267 y ss de la causa- el poder conferido fue utilizado, al día siguiente de su otorgamiento, para la contratación en Bancaja, de una póliza de crédito por importe de 84.000 euros a nombre de Leovigildo y de otra póliza de crédito por importe de 85.000 euros a nombre de Carlos María por importe de 85.000 euros, que se ingresaron en las cuentas asociadas a dichas pólizas, siendo transferidas finalmente a favor de la cuenta que en la misma entidad bancaria tenia la entidad Merchan Vending, de la que era administrador único, desde el día 14 de diciembre de 2007, Roque , sin que aquellas cantidades se destinasen a la proyectada adquisición, de los inmuebles.

La pretensión punitiva ejercitada se concreta en el delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, en el que el concierto de voluntades entre los denunciantes y Roque se dirige a la intermediación de este último para la concertación de un crédito y con su producto proceder a la adquisición de los inmuebles de referencia, imponiendo como condición el otorgamiento de un poder a favor de la persona por el designado para llevar a efecto tales gestiones, simulando, un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual que supone el engaño bastante para producir el error en los denunciantes. Pues bien partiendo de tal planteamiento cabe preguntarse de que datos probatorios disponemos que permitan determinar la vinculación que tuvo, el hoy acusado, con el iter delictivo, más allá del viaje compartido a Canarias y de su designación como apoderado y las gestiones bancarias en tal condición efectuadas. A tales efectos se constata que ambos denunciantes coinciden en afirmar la irrelevancia del papel desempeñado por el acusado en todo el proyecto, limitándose a las intervenciones reseñadas, irrelevancia casi invisibilidad cuando ni siquiera recuerdan si estaba presente en la Notaría, y que en cualquier caso en ningún momento lo sitúan en el proceso de negociación que, en las secuencias sucesivas, mantuvo Roque con ellos, a diferencia de lo que acontece con el dueño del bar al que atribuyen un cierto papel de intermediación en alguna de ellas. Es cierto que documentalmente consta que el acusado resultó apoderado y que en tal condición realizó las gestiones bancarias, según es de ver en la documental obrante a los folios 267 y ss, extremos que el acusado admite en su declaración, pero deducir de ello, sin más apoyo probatorio, el conocimiento y aceptación por su parte del proyecto criminal no resulta suficiente, pudiendo plantearse muy diversas hipótesis al respecto, desde la falsa representación por su parte de la realidad a la realización de un favor a Roque , en los términos por él manifestado, siendo así que el hecho de figurar como apoderado y realizar la gestión bancaria no puede sostener, sin mas datos, el conocimiento, por su parte, de todo el plan y del ardid empleado por cuanto tal inferencia no es necesariamente unívoca en su interpretación y puede sustentar, basándose en igual nivel de conjetura, que no es dable pensar que quien participa en la estafa hace figurar su nombre en la documentación y resulta perfectamente identificable frente al anonimato, del que se supone, es el autor, pues es contrario a la experiencia y a la lógica; no consta, ni siquiera mencionado, en que consistió el beneficio patrimonial obtenido con su participación, a tales efectos únicamente figura que el líquido obtenido con la contratación de los créditos de referencia fue, transferido a la entidad Merchán Vending S. L., respecto de la que ninguna vinculación consta con el acusado, según resulta de la certificación emitida por el Registro Mercantil de Asturias- obrante a los folios 229 y ss de la causa-, a diferencia de lo que acontece con Roque quien figura, como administrador único desde el día 14 de diciembre de 2007.

La jurisprudencia, entre otras sentencia del Tribunal Supremo nº 163/2014 de 6 de marzo , señala que los elementos típicos de la estafa, son el engaño bastante antecedente que mueve a error a la víctima y que, en adecuada relación de causal, le determina a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de un tercero. Se trata de un supuesto de negocio jurídico criminalizado, en que el acusado simula el propósito de contratar cuando realmente lo que pretende es aprovecharse del cumplimiento por la otra parte contratante de las prestaciones asumidas por ésta; dicho de otro modo, el sujeto se sirve de la apariencia de celebrar un contrato que se pone al servicio del fraude. Pues bien de la prueba practicada en los términos descritos, únicamente aparece justificada plenamente aquellas intervenciones, que en si mismas, pueden calificarse de sospechosas, pero incorporan, como mínimo, una duda razonable, sobre la participación del acusado en la deliberación criminal puesta al servicio del elemento básico y generador del engaño preciso para calificar la intervención del acusado en los hechos , como un supuesto de estafa, en los términos jurisprudencialmente requeridos; consideraciones que, en definitiva, conducen , por exigencias del in dubio pro reo, a un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la L. E. Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Armando , del delito de estafa del que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.