Sentencia Penal Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 94/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 94/2015

DILIGENCIAS URGENTES - PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 306/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA

APELANTES: Santiago , Luis Francisco y Olga

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA nº 85/2016

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª. MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Barcelona, a dieciocho de febrero del dos mil dieciséis.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 94/2015, dimanante de las Diligencias Urgentes - Procedimiento Abreviado nº 306/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de hurto, en el que se dictó sentencia el día 10 de abril del año 2015. Han sido partes apelantes Santiago y Luis Francisco , adhiriéndose al mismo Olga , y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Olga , Luis Francisco y Santiago , como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el art 234 y 16 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 MESES DE PRISIÓN A SUSTITUIR POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE 5 AÑOS. Así como al pago de las costas procesales causadas por terceras partes.'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Probado y así se declara que los acusados, Olga , quien también utiliza los nombres de Berta , Gema , Remedios y Adelina , con pasaporte de Perú NUM000 , Luis Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales y Santiago , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en situación todos ellos irregular en España, puestos de previo y común acuerdo tanto en la acción como en la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 12.00h del día 6 de agosto de 2014, se encontraban en la estación de Sants de Barcelona, observando las pertenencias de los turistas que se encontraban en la terraza de Mc Donalds. En un momento dado, la acusada se aproximó a la mesa donde se encontraba quien resultó ser la turista francesa Isabel , mientras los otros dos acusados realizaban labores de vigilancia, aprovechando la acusada una descuido de la misma para apoderarse de su bolso, el cual contenía su cartera con 335? en efectivo y su teléfono móvil Iphone 5, peritado en 360?, huyendo a continuación los tres del lugar.

Los hechos fueron observados por una patrulla de Mossos D'Esquadra que se encontraba en el lugar, quienes lograron detenerlos e impedir su huida con el botín.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, se una Diligencias de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido, tras diversas incidencias, se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, se convocó a las partes a una vista que se celebró el día 16 de febrero del año en curso a los efectos de que pudieran pronunciarse sobre cual era la legislación mas favorable, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santiago .- En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, argumentando que de la prueba practicada en el acto del juicio no puede inferirse que los tres acusados se conocieran con anterioridad a la fecha en que se cometió el presunto delito de hurto.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Una vez examinada la grabación del acto del juicio, no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, toda vez que los agentes de la autoridad que prestaron declaración durante el acto del juicio manifestaron, de forma contundente, haber observado como con anterioridad a la sustracción los tres iban juntos intentando localizar una víctima propiciatoria a la que poder sustraer sus pertenencias y como todos ellos colaboraron en el intento de sustracción que no llegó a consumarse por la intervención de los agentes de la autoridad que procedieron a su detención.

En segundo lugar, el recurrente considera que no ha quedado acreditado que el valor de los efectos sustraídos superara los cuatrocientos euros, haciendo énfasis en que el informe pericial realizado durante la instrucción de la causa no fue ratificado en el acto del juicio y en la imposibilidad de valorar económicamente el teléfono Iphone 5.

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar. En primer lugar, porque ninguna de las defensas impugnó la prueba documental propuesta por la acusación consistente en el informe pericial practicado durante la instrucción de la causa. Por otra parte, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1281/2006 , citando a otra anterior de fecha 23 de octubre del año 2000, ya dijo que «cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

En la misma resolución se recordaba que dicho criterio había sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 ). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 .

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , estableció lo siguiente:

«En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECrim ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECrim , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal».

Y la STC 24/91 de 11.2 , referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó: «Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso 'lato sensu' entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias».

SEGUNDO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco .- El recurrente reitera la alegación formulada por el otro recurrente en relación a la falta de ratificación en el acto del juicio del informe pericial realizado durante la instrucción de la causa, dando aquí por reproducido lo que ya hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

En segundo lugar, argumenta que la simple labor de vigilancia no puede considerarse un supuesto de cooperación necesaria propiamente dicha.

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar, toda vez que jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (también la de las Audiencias Provinciales) ha venido calificando de cooperación necesaria los actos de vigilancia en los delitos de robo y hurto.

TERCERO .- La defensa de Olga solicitó que, caso de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, se le aplicara el nuevo art. 89 del Código Penal , alegando que su defendida se encontraba en su país de origen y por entender que dicho precepto le era mas beneficioso, toda vez que, al tratarse de una pena privativa de libertad inferior al año no procedería su sustitución por la expulsión del territorio nacional, y al no tener antecedentes penales podría solicitar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Por el contrario, las defensas de Santiago y Luis Francisco solicitaron que, en el mismo supuesto, se les aplicara las normas del Código Penal derogado.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, aunque accediendo a lo solicitad por la defensa de Olga , de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , en la versión dada por la Ley Orgánica 1/2015, es procedente dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio español.

CUARTO. Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Santiago , Luis Francisco y Olga , contra la sentencia dictada el día 10 de abril del año 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, en las Diligencias Urgentes - Procedimiento Abreviado nº 306/2014, seguido por un delito de Hurto, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Olga por su expulsión del territorio español. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.