Sentencia Penal Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 91/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000085/2016

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

D./Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 16 de marzo del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000091/2016,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio Rápido nº 0000310/2015 - 00, sobre delito violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar ; siendo apelante, Héctor representado por el Procurador DÑA. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y defendido por el Letrado D. MIGUEL MARTINEZ DE LECEA PLACER ; y , el MINISTERIO FISCAL

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Héctor , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , a:

a.- La pena de 3 meses y 15 días de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 7 meses.

d.- La prohibición de aproximarse a Alejandra , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año, 3 meses y 15 días.

e.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO deducir testimonio de esta sentencia, del CD de la grabación del juicio, de los folios 2, 3, 4, 5, 6, 23,23 vuelto, 24, 25, 25 vuelto, 26, 26 vuelto, 27, 27 vuelto, 28, 29, 29 vuelto,30, 30 vuelto, 31, 31 vuelto, 32, 32 vuelto, 33, 46, 47 del presente procedimiento, una vez sea firme esta sentencia, para su remisión al Juzgado Decano de Pamplona para que proceda a su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda, por si Alejandra hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa penal de lartículo 458 o 460 del Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Héctor .

CUARTO.-En el trámite del ART. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 9 de marzo de 2016.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO. - Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Alejandra , mantenían en fecha 4de octubre de 2.015 una relación sentimental desde hace alrededor de dos años, relación que seguía existiendo el día de la celebración del juicio.

SEGUNDO.- Sobre las 07,00 horas del día 4 de octubre de 2.015, Héctor y Alejandra , junto a un amigo que les acompañaba bajaron de un taxi en la Travesía de Velate de Pamplona. Nada más descender del vehículo, Héctor se dirigió de malas maneras a Alejandra exigiéndole que le entregara tabaco. Al tardar más de la cuenta, el Sr. Héctor se dirigió a Alejandra , le quitó el bolso y le propinó un empujón a consecuencia del cual cayó al suelo. Alejandra recogió las cosas que habían caído al suelo y tras levantarse y comenzar a caminar, el Sr. Héctor le dio alcance exigiéndole un mechero, agarrándola del brazo, girándola y propinándole una bofetada.

TERCERO.- Por medio de comparecencia en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona celebrada el día 5 de octubre de 2.015, Alejandra renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona condenó a Héctor como autor de un delito del artículo 153.1 y 4 del Código Penal de conformidad con la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos probados. Análisis de la prueba para su acreditación.

Los hechos probados son constitutivos de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , por las siguientes razones:

1.- Los elementos integrantes del tipo penal contemplado en el artículo 153 son:

a) La causación de un menoscabo físico, por parte del acusado, en la persona de su víctima ( artículo 153 del Código Penal ), o incluso maltrato, sin causar lesión ya que el tipo delictivo no lo exige.

b) Un ánimo 'laedendi' o de causar lesión, alojado en el ánimo del agresor.

c) La circunstancia objetiva de actuar el sujeto activo frente apersona unida en relación matrimonial o en análoga relación de afectividad.

d) El Número 4 del mismo precepto contempla un subtipo atenuado, que permite la imposición de la pena en un grado inferior en atención:

- A las circunstancias personales del autor.

- A las circunstancias concurrentes en la realización del hecho.

2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados.

Concretamente:

2.1.- Está probado que el acusado agredió a Alejandra el día 4 de octubre de 2.015, sobre las 07,00 horas, en las inmediaciones de la Travesía de Velate de Pamplona, propinándole tanto un empujón a consecuencia del cual cayó al suelo, como una bofetada.

La prueba de comisión de este hecho se deriva de:

a.- La declaración del acusado.

En el plenario, relata, en síntesis, que el día 4 de octubre de 2.015,sobre las 07,00 horas de la mañana viajaba en un taxi junto a quien era su pareja y un amigo. Se molestó porque creía que se estaban riendo de él, ya que cuchicheaban. Una vez que bajaron del taxi le pidió el tabaco a Alejandra , ella se acercó y se cayó, aunque desconoce como lo hizo, ya que él estaba agarrado a su amigo, con quien estaba forcejeando. Niega que le empujara o propinara una bofetada. Acudió la Policía Municipal, quien intervino para separarle de su amigo. No vio que Alejandra presentara una herida.

b.- La declaración testifical de Alejandra .

Esta testigo, pareja del acusado, afirma que efectivamente viajaban en el taxi junto a un amigo, molestándose el acusado al entender que se estaban riendo de él. Cuando se bajaron, el acusado le pidió el tabaco. Vio como el acusado discutía con su amigo, se dirigió hacia ellos y uno de ellos, sin saber quien, le empujó y cayó al suelo. Niega que el acusado la tirara al suelo intencionadamente y que le propinara una bofetada, así como que le quitara el bolso y tirara su contenido por el suelo. No había gente en el lugar, hasta que apareció la Policía Municipal, momento en el que sí apareció más gente. Indica que la Policía no separó a su amigo y al acusado.

c.- La declaración testifical de Petra .

Esta testigo, persona que no mantiene relación alguna con acusado y víctima, afirma, en síntesis, que el día 4 de octubre de 2.015, sobre las07,00 horas se encontraba en la calle, a la altura de un parquímetro situado cerca del establecimiento Valentinos. Vio como se bajaban tres personas del taxi, y como el acusado le pedía tabaco a la víctima, para posteriormente empujarla y caer ésta al suelo. Posteriormente se levantó ella y le volvió a agredir, en este caso con una bofetada. Se acercó a hablar con la víctima, quien le dijo que no hiciera nada, que no le había agredido. La víctima presentaba una herida sangrante en la cara, desconociendo si provenía del labio o de la nariz. La víctima intervino en la pelea que mantenía el acusado con el amigo, pero una vez que ya había sido agredida. Fue su amiga quien llamó a la Policía Municipal, habiendo prestado declaración ante la Policía los tres testigos de manera conjunta.

La Policía Municipal separó a los dos chicos cuando llegó hasta el lugar.

d.- La declaración testifical de Augusto .

Este testigo, persona también independiente de acusado y víctima, relata que iba junto a la Sra. Petra y María Cristina . Oyeron unos gritos y se quedaron esperando, pudiendo observar como el acusado empujaba a la Sra. Alejandra , le tiraba del bolso y cayó al suelo. Posteriormente le propinó una bofetada. No recuerda que la víctima se acercara al acusado y al otro chico para separarlos. Observó como la víctima presentaba una lesión en la boca y como sangraba. Afirma que dijo a la Policía Municipal que estaba en la zona de Valentinos, no que estuviera en el mismo local o en la puerta. Afirma que no sabe si la testigo Sra. Petra llegó a hablar con la víctima, ya que cuando se dirigió hacia ella no la vio.

Este conjunto probatorio es suficiente para entender cometida la agresión, ya que contamos con la declaración de dos testigos, totalmente ajenos a víctima y acusado que relatan, una clara agresión de éste último hacia la primera, ya que ambos relatan que el acusado propinó un empujón a la Sra. Alejandra , a consecuencia del cual ésta cayó al suelo, además de una bofetada posterior.

Y estas dos declaraciones son suficientes por las siguientes razones:

- No se acredita que exista relación alguna entre estos testigos y el acusado o la víctima, por lo que ninguna razón existe para pensar que sus manifestaciones puedan estar movidas por un ánimo de venganza, espurio de resentimiento hacia el acusado, posible móvil espurio que tampoco se alega.

- Las versiones que ofrecen ambos están corroboradas objetivamente, además de por las declaraciones de uno respecto al otro, por los siguientes datos objetivos:

+ Existencia de lesiones.

Ambos testigos son coincidentes en indicar que la Sra. Alejandra presentaba una lesión en la zona de la boca-nariz, lo que también se recoge en el atestado (folio 2 del procedimiento) lo que es plenamente compatible con la agresión.

+ Inmediata comunicación a la Policía Municipal.

Estos testigos (folios 2 y 3 del procedimiento) relatan desde un primer momento a la Policía Municipal lo sucedido, e incluso son ellos los que llaman para que acudan, inmediata comunicación que supone un dato objetivo más corroborador de sus manifestaciones.

- Por último la versión ofrecida por estos testigos no ofrece variación alguna, sin que existan contradicciones entre lo manifestado por uno y otro, como indica la defensa del acusado, ya que se trata de meros aspectos accesorios, sin mayor trascendencia con relación al hecho base de la condena, que es el empujón y posterior tortazo, extremo sobre el que son coincidentes ambos testigos con total rotundidad. Así el hecho de que estuvieran situados más o menos cerca de un establecimiento, que no recuerde uno de ellos si el otro llegó a hablar con la víctima, son datos accesorios que no permiten dudar de su testimonio.

Se aduce por la defensa del acusado que la declaración prestada ensede policial fue conjunta de los tres testigos, lo cual es cierto (folios 5 y 6del procedimiento), pero no priva a su declaración en el plenario de validez como prueba de cargo, ya que la prestada en sede judicial lo ha sido con todas las garantías, y aún cuando la citada forma de declaración en sede policial no es correcta, los dos testigos ningún problema tienen en reconocer que no conocen datos que el otro testigo sí que conoce, lo que permite dotar a su declaración de mayor credibilidad e impide concluir que se trate de una declaración construida conjuntamente para ser expuesta por cualquiera de los tres testigos, ya que en este caso, serían coincidentes en todos los detalles.

No impide alcanzar una conclusión contraria sobre como ocurrieron los hechos que la víctima ratifique la versión del acusado, puesto que dentro del principio de libre valoración de la prueba que reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se puede acoger la versión dada por unos u otros testigos, ofreciendo total credibilidad la versión ofrecida por los dos testigos referidos, frente a la de la víctima, que no ofrece ninguna credibilidad y que dará lugar a deducir testimonio contra ella, como se analizará posteriormente.

2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la víctima, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad, produciéndose la agresión de manera directa, sin que conste que la víctima le agrediera en modo alguno y sin que desde luego pueda considerarse justificación alguna para empujar a la víctima y propinarle una bofetada, que ésta no quisiera darle tabaco o que pensara que se estaba riendo de él.

No es necesario que la intención del acusado sea imponer su voluntad frente a la de la víctima (elemento subjetivo), aunque sí que es necesario que la situación demuestre la posición de dominio del hombre frente a la mujer. Así indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 14 de mayo de 2.014 , respecto a la exigencia de la concurrencia de un específico elemento subjetivo en el actuar del acusado,'En este mismo sentido, como recordábamos recientemente en Sentencia Nº 51/2014, de 28 de marzo , 'se trata de un delito doloso que se comete con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico; único elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en la realización de la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere; sin que, a este respecto, pueda confundirse, conforme a reiterada jurisprudencia, el propósito mediato o final del agente con el dolo; esto es, el móvil, entendido como motivación de la conducta, y que es un factor que no transciende al ámbito penal por ser irrelevante, salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo, lo que no es el caso, careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto' ( SSTS 268/2010, de 26 de febrero ; 39/2009, de 29 de enero ; 574/2000, de 31 de marzo ; 380/1997, de 25 de marzo , entre otras);propósito buscado por el autor que, como bien es sabido, no fue incorporado a los diversos supuestos de violencia de género contemplados en la LO 1/2004, de 28 de diciembre; no es preciso, por tanto, que su comisión tenga por especial propósito buscado por su autor mantener la discriminación, la desigualdad o las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.'.

En cualquier caso, los hechos tal y como han quedado probados sí que son manifestación, con independencia de la intención del acusado, de la situación de discriminación, situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ( Auto del Tribunal Supremo de31 de julio de 2.013 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de21 de mayo de 2.013 ), ya que como se ha dicho éste hace uso de la fuerza física sin ningún acto previo de la víctima.

2.3.- No se pone en duda que existiera una relación sentimental entre acusado y víctima, hecho que reconocen ambos.

2.4.- Procede la aplicación del subtipo atenuado del número 4 del artículo 153 del Código Penal , ya que:

- No se ha formulado denuncia por la víctima, ni ha formulado reclamación alguna.

- No consta el concreto alcance de las lesiones sufridas por la víctima.

- No consta que hayan existido más episodios violentos.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Héctor , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona como autor de un delito de maltrato no habitual tipificado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , solicitando de esta Audiencia Provincial dicte nueva resolución acordando su libre absolución, alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba practicada (submotivos primero a tercero), para concluir afirmando (cuarto submotivo) 'que en el presente supuesto no existe prueba fehaciente (sino dos testificales contradictorias) alguna de la comisión del delito por parte del Sr. Héctor ', por lo que se remite a ' la repetida y conocida Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria en el procedimiento penal, dicha Jurisprudencia habrá que relacionarla con el artículo 24.2 de la Constitución Española así como con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos humanos .'

Respecto de la valoración de las pruebas practicadas, alega, en primer lugar, que la declaración del acusado "fue clara y contundente y, en lo esencial, fue coincidente con la declaración que, desde el primer momento, ante la Policía Municipal de Pamplona, había prestado la Sra. Alejandra que, no olvidemos, no deja de ser la supuesta víctima de las agresiones', pero que, sin embargo, añade, 'no presentaba lesión alguna y, desde el primer momento (tanto ante los testigos como ante la Policía), manifestó que no le habían hecho nada, que no había sufrido lesión alguna y que no quería presentar denuncia, negando, en todo momento y escasos minutos después del incidente, que los hechos ocurrieran como pretende el Ministerio Público. Se manifestó en el juicio oral por parte dicho Ministerio Público que, el Sr. Héctor y la Sra. Alejandra mantenían una idéntica versión y que ello acreditaba que la misma estaba preparada, sin embargo, se puede comprobar cómo, efectivamente es en lo esencial en lo que se coincide pero no existe preparación o construcción alguna ya que hubo diferencias entre ambos, a modo de ejemplo, el Sr. Héctor manifestó que le separó la policía de su amigo Jesús María (9:42:40 del CD de la vista), mientras que la Sra. Alejandra manifestó que no les había separado la policía (9:47:05). En el mismo sentido, tomando lo manifestado en sentencia con respecto a los testigos. Sra. Petra y Sr. Augusto , en la que se dice que si fuera. la de dichos testigos, una declaración construida para ser expuesta conjuntamente, se mantendrían todos ellos coincidentes hasta en los más mínimos detalles, pues bien, en el presente supuesto, si, como se pretende, es una declaración construida la del acusado y la Sra. Alejandra , también habrían coincidido en todo, cosa que, como se ha visto, no ocurrió.

La Sra. Alejandra no hizo sino mantener lo que había declarado ante la Policía escasos minutos después (a las 08:20 horas) de la ocurrencia de los hechos (folio 4 deI atestado), sin embargo, como más adelante veremos sí que se produjeron importantes diferencias en las manifestaciones de los testigos ante la Policía y en el juicio oral.

Ambos. Sr. Héctor y Sra. Alejandra , además, pusieron de manifiesto que en dicho momento no había nadie en el lugar y que, posteriormente. y con la Policía Municipal aparecieron algunas personas (9:42:50; 9:46:50).

Las declaraciones de ambos son coincidentes con lo manifestado por la Policía al folio 2 del atestado, estas declaraciones avalan que, por un tema de celos (que fue lo que manifestaron acusado y testigo en el juicio oral), habían acabado enfrentados o forcejeando. don Héctor y don Jesús María , de hecho, éste último presentaba alguna heridas superficiales y muy leves, hecho objetivo que avala lo que manifestaron ambos. Jesús María pone de manifiesto que no vio nada.

Por todo ello. las declaraciones de acusado y presunta víctima son coincidentes en lo esencial y son coincidentes desde el primer momento hasta la celebración de juicio oral.

En segundo lugar, respecto a los testigos propuestos por la acusación, explica el error que considera se ha producido en las declaraciones de los testigos, doña Petra y don Augusto , en los siguientes términos:

"Consideramos importante llamar la atención sobre el hecho, acreditado, pues así lo reconocieron los testigos, de que se tomó declaración a la Sra. Petra , Sr. Augusto y doña Melisa en sede policial de forma conjunta. Tanto el Ministerio Fiscal corno el Juzgador a quopretenden salvar dichas declaraciones manifestando que en el acto del juicio oral se ha tomado declaración a dos de ellos en la forma correcta, corno no podía ser de otra forma, por otra parte. He ahí el error, considera esta parte que el hecho de que, con posterioridad, a los testigos se les tomara declaración por separado, no valida sus declaraciones ante la Policía ni en el juicio oral y ello debido a que, evidentemente, ante una declaración conjunta, los testigos ya están predispuestos a manifestar una serie de hechos que no presenciaron o no vieron directamente, sino que

pueden ser meras referencias lo que dicen otras personas que están declarando a la vez, es decir, como se puede comprobar en el atestado (folios 5 y 6), los tres testigos de forma conjunta, narran a la policía los hechos poniéndolos todos ellos en común, sin que se individualice qué vio ni qué hizo cada uno de ellos en cada momento, cuestión, por supuesto, trascendental al tratarse de la única prueba en la que se apoya la acusación. No quiere decir esta parte que dicha construcción de la declaración sea intencionada por parte de los testigos pero es evidente que, al tomarse declaración conjunta de los supuestos tres testigos presenciales del incidente, a las 07:41 horas, escasos 20 minutos después de los hechos, sí se predispone a los testigos y ellos, inconscientemente, acaban declarando lo mismo, aun cuando haya hechos que no han presenciado directamente y que desconocen. Así, vamos enumerar las contradicciones entre los testigos y, sobre todo entre su declaración en sede policial y en sede judicial.

En primer lugar, sorprende a esta parte que la Policía indicara en su atestado que se encontraban 'en Travesía Velate concretamente frente 21 establecimiento Valentinos ', no es cuestión baladí, como se pretende hacer ver, ya que nos encontrarnos con que esto lo afirman y firman los tres testigos pura luego desdecirse e indicar que se encontraban en el paso de cebra (9:51:35, Sra. Petra ; 10:00:30., Sr. Augusto ) de la Travesía Monasterio de Velate, paso de cebra que, dicho sea de paso y como acredita la prueba documental aportada por esta parte, se encuentra a varios metros del citado establecimiento. Cuando una persona manifiesta que se encuentra frente a un establecimiento, quiere decir que se encuentra frente a él, pues. de otro modo, no lo habrían dicho con tal contundencia o se habrían referido 'a la zona' o habrían dado el nombre de otro establecimiento, pues hay otros muchos más cercanos al citado paso de cebra. Como se puede comprobar, en las fotografías aportadas por esta parte, desde la acera frente al establecimiento Valentinos (sea la misma acera den la que se halla el establecimiento o la de enfrente) no existe visibilidad alguna para ver el lugar en el que se produjeron los hechos. El hecho de que los testigos se encontraran, como reconocieron ante la Policía frente al establecimiento repetido apoya la tesis de acusado y de la Sra. Alejandra cuando manifiestan que no vieron a nadie en ese momento. Nadie dice, corno parecía pretender la acusación, que los testigos se encontraran dentro del establecimiento o en la puerta del mismo, lo que manifiesta esta parte no es sino lo que manifestaron los protagonistas de esta declaración, es decir, que se encontraban 'concretamente frente al establecimiento Valentinos'. De hecho, y en apoyo de esta conclusión, a preguntas del Ministerio Público, la Sra. Petra reconoció (9:49:30) que se encontraban 'a la altura' del Valentinos, otras palabra de localización que significa estar frente a dicho establecimiento pues, de lo contrario, se hubiera dicho ante la Policía y en respuesta a las primera preguntas del Ministerio Fiscal que se encontraban 'a la altura' o 'frente' al paso de cebra (o de otro establecimiento), corno ya se ha dicho.

Continuando con las contradicciones entre la irregular declaración conjunta ante la Policía y la declaración en el juicio oral, nos encontrarnos con que la Sra. Petra , ante la Policía manifestó que se acercó a la Sra. Alejandra en una sola ocasión, tras el supuesto empujón y tras la supuesta bofetada, así se puede comprobar en el folio 6, es decir, ocurren las dos supuestas agresiones y es entonces cuando doña Petra se acerca a doña Alejandra , sin embargo y pese a lo dicho ante la Policía, en el acto del juicio, la Sra. Petra cambió su declaración indicando que se había acercado, en una primera ocasión, tras el empujón (9:54:10), posteriormente, ocurre la supuesta bofetada, y, nuevamente, se acerca a ella. Sin embargo, en el penúltimo párrafo del folio 3 del atestado, manifiesta que se acerca a ella en una sola ocasión. Además, en dicho momento, manifestó también que se había acercado el Sr. Augusto ., que, como luego veremos, manifestó que no se habla acercado a ella. La Sra. Petra acreditó y avaló la versión de la Sra. Alejandra y Sr. Héctor manifestando que la Sra. Alejandra se echó encima de Héctor y Jesús María (9:53:53).

Además de todas estas contradicciones, la Sra. Petra tampoco pudo identificar correctamente el atuendo del Sr. Héctor al manifestar que portaba sudadera a rayas cuando quedó acreditado que vestí camisa y de color blanco. Incluso, la Sra. Petra llegó a manifestar que 'no sé explicar bien' (9:55:20), todo ello deja en entredicho esta supuesta claridad y contundencia de los testigos, clave para la condena del Sr. Héctor .

De la declaración del Sr. Augusto , hemos de manifestar lo mismo que se ha dicho anteriormente relativo a doña Petra , es importante remarcar el hecho de que la declaración conjunta ante la Policía hizo que todos los testigos se 'contaminaran' de las respectivas declaraciones sin que se pueda individualizar correctamente y como exige una prueba de cargo. Ya hemos manifestado, con respecto a don Augusto , dónde sitúa los hechos y donde los situaba instantes después del incidente en su declaración policial. Augusto , pese a sus manifestaciones ante la Policía (desconocemos si eran las suyas, las de María Cristina o las de Petra ), reconoció en el acto del juicio que a ella (refiriéndose a Alejandra ) no le vio (10:02:00), por ello no sabemos si acudió a hablar con la Sra. Alejandra detrás de doña Petra y junto con María Cristina . corno se dice en la declaración policial conjunta o si, posteriormente, acudió a mediar entre Héctor y Jesús María , corno también se recoge en dicha declaración o no se acercó a mediar, como manifestó en el acto de la vista (10:02:25).

Además de todo ello, la testigo que no compareció, en el atestado, folio 3 in fine,doña María Cristina , pese a estar delante en todo momento y supuestamente en compañía de doña Petra y don Augusto , afirma que 'no ha visto la bofetada en la cara', hecho que resulta tremendamente sorprendente.

En definitiva, con respecto a los dos testigos propuestos por la acusación, es evidente que no es que se contradigan en hechos nimios, no, se contradicen entre su propia declaración ante la Policía y la practicada en el juicio oral y se contradicen entre los dos declarantes en la vista sobre la actitud de cada uno de ellos ante estos hechos. A modo de resumen, podemos ver contradicciones en la localización de los testigos y la localización del incidente y, estamos hablando de varios metros, como se puede comprobar en las fotografías aportadas, así como de que el incidente ocurre detrás de un edificio que, desde la fachada del establecimiento Valentinos no se puede ver, ymenos en horario nocturno. Además de las contradicciones en la localización, encontrarnos contradicciones evidentes en cuántas veces y quiénes se acercaron a doña Alejandra , en unas ocasiones se pone de manifiesto (doña Petra en el juicio), que se acercó a ella en dos ocasiones, una tras el empujón, otras tras la bofetada, cuando. en su declaración policial manifestó que se acercó una sola ocasión, en este punto, el Sr. Augusto no supo manifestar cuántas veces se acercaron pero sí que en la declaración ante la Policía se manifestaba que el Sr. Augusto acudió a mediar entre ambos hombres ( Héctor y Jesús María ), hecho que negó rotundamente en el juicio.

Ninguna otra prueba se aportó por parte de la acusación al respecto y que clarificara las versiones contradictorias y ello pese a la facilidad probatoria de haber solicitado la testifical de los agentes de la Policía Municipal o pudiendo no renunciar a la testifical de la Sra. María Cristina y solicitando que se practicara la misma.

Por todo ello, no podemos sino mostrar nuestra más total y absoluta disconformidad, dicho sea en os más estrictos términos de defensa, con la conclusión del Juez a quode que este conjunto probatorio es más que suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del Sr. Héctor , pues, como se ha podido comprobar, lo único que queda claro son las continuas y flagrantes contradicciones en aspectos trascendentales por parte de la única prueba de la acusación, los testigos, Sra. Petra y Sr. Augusto ."

En tercer lugar, respecto de la existencia de lesiones,se argumenta en el recurso que " resulta muy sorprendente que acudiera la Sra. Alejandra a un centro sanitario acompañada de la Policía por unos hechos como los que nos ocupan y no se aporte informe médico alguno. Es evidente que no se puede tomar dicha existencia como un dato objetivo pues hubiera resultado muy sencillo para la acusación solicitar prueba o pedir la declaración de los agentes policiales que acompañaron a la Sra. Alejandra a dicho centro para acreditar dicha objetividad.

Lo único que resultó acreditado es que la Sra. Alejandra , así lo confirmó, sangraba un poco de la nariz y dichas lesiones no son tan compatibles con la versión de la acusación como con la versión de esta parte ya que, tal y como manifestó doña Alejandra . cayo de bruces contra el suelo cuando fue a separar a Héctor y Jesús María . el hecho de que acudiera a separar a ambos está acreditado por el acusado y los tres testigos (9:46:35; 9:53:53). Sin embargo, los testigo, Sra. Petra y Sr. Augusto . se limitaron a

manifestar que sangraba un poco pero sin saber distinguir si era de la nariz o del labio. Si se le había arrancado el piercingque portaba en el labio, cosa que tampoco recoge la Policía. Ni pueden explicar en qué momento o como consecuencia de qué supuesta agresión comenzó a sangrar.

Por ello, la existencia de dichas lesiones, que es el primer dato objetivo en el que Su Señoría se apoya, acredita más la versión del acusado y la Sra. Alejandra que no la de la acusación, ya que las mínimas lesiones que presenta son más compatibles con una caída que con una agresión."

Sobre la 'Inmediata comunicación a la Policía Municipal', la parte apelante alega que "Pese a que el Juzgador a quomanifieste que son los testigos los que llaman a la Policía Municipal, no es así, ninguno de los testigos dijo aquello, la Policía Municipal. suponemos que en patrulla habitual, observó el forcejeo entre Héctor y Jesús María y por ello acudió al lugar. Doña Petra así lo manifestó (9:53:40), nadie llama a la Policía, por ello dicho dato objetivo también decae y avala, a su vez, la tesis de esta parte. la Policía, en patrulla normal, observa el forcejeo de dos personas y acude a separar sin que ninguno de los allí presentes que. según el Sr. Augusto . 'estuvieron un rato' (9:58:20). llamara a la Policía. Así lo acredita, del mismo modo, el folio 2 del atestado que manifiesta que 'se encontraban patrullando por la calle Monasterio de Velate'.

En definitiva, los das datos objetivos, no pueden avalar, en ningún caso, las tesis de la acusación, sino todo lo contrario, por la inexistencia de lesiones objetivadas por un informe médico y por ser éstas más compatibles con la manifestación de la Sra. Alejandra que con la supuesta agresión, ni, por supuesto, por la premisa errónea de que alguno de los allí presentes hubiera llamado a la Policía que, corno ha resultado más que acreditado, pasaba por allí en ese momento."

En cuarto lugar,tras la valoración de la prueba que propone en los términos que acabamos de exponer, entiende el apelante que "en el presente supuesto. no existe prueba fehaciente (sino dos testificales contradictorias) alguna de la comisión del delito por parte del Sr. Héctor , hemos de remitirnos a la repetida y conocida Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria en el procedimiento penal, dicha Jurisprudencia habrá que relacionarla con el artículo 24.2 de la Constitución Española así como con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ", reseñando seguidamente algunos pronunciamientos a este respecto.

Finalmente, dedica el apartado quinto de su recursoa cuestionar la deducción del testimonio de particulares por la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de doña Alejandra , señalando que "a los meros efectos dialécticos, esta parte ha de manifestar, por todo lo anterior que, por supuesto, al absolverse al Sr. Héctor no procede dicha deducción.

Pero es que, además, como ya se manifestó en el juicio oral, por parte del Ministerio Público se aludía al momento de nerviosismo, a la tensión, al miedo del momento, para explicar que la testigo, Sra. Alejandra no se acordara de que había más gente o de otros detalles y, sin embargo hemos de olvidamos de dicha tensión, miedo o estado de nerviosismo para deducir testimonio por un presunto delito como el mencionado, baste dicha alegación del Ministerio Público pura explicar los supuestos errores y olvidos en la declaración de ala Sra. Alejandra para explicar, en su caso, el presunto falso testimonio.

En todo caso y pese a todo lo dicho, a la Sra. Alejandra se le toma declaración en sede policial sola y con la asistencia de agentes especializados en asuntos como el que nos ocupa y mantiene la misma versión que, posteriormente mantuvo en el juicio oral. Contundencia, claridad y coherencia que, por supuesto, no puede conducir a un delito de falso testimonio y, adjetivos que, además, no se puede predicar de las declaraciones de los testigos Sra. Petra y Sr. Augusto ."

TERCERO.- El recurso planteado en los términos que acabamos de reseñar, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla, invocando de forma poco menos que ritual la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , tras la alegación del error en la apreciación de la prueba practicada, resulta inviable de todo punto; como inatendible resulta también, por no ser de aplicación al caso, la doctrina y jurisprudencia que cita sobre la prueba indiciaria, habida cuenta de que la condena que se impugna se ha fundamentado de manera clara en la declaración prestada por dos testigos presenciales de los hechos y ajenos a las partes; esto es, prueba personal y directa que hace completamente innecesario el recurso a la indiciaria.

Así, en cuanto a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (24.2 C.E.), recordaremos una vez más que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (...).'

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, como sucede, en el caso enjuiciado, con el testimonio prestado en juicio por dos personas completamente ajenas a las partes; testigos directos de los hechos enjuiciados y que, tal y como este tribunal ha podido comprobar al examinar la grabación del juicio, declararon de manera absolutamente clara e inequívoca cómo el acusado empujó primero, haciéndola caer al suelo, y propinó después una bofetada o tortazo a la víctima; hechos que vieron con total claridad cuando se encontraban en la zona de Valentinos, en la Travesía de Velate, frente al agresor y a la agredida.

Así, la testigo Petra , a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que vio 'cómo se bajaban de un taxi tres personas y dos de ellas, un chico y una chica, él le pidió de malas formas a ella un cigarro y como no se lo conseguía dar él le cogió el bolso, le inmovilizó, le tiró al suelo y le empujó. Cuando ya se levantó, se incorporó e iba hacia adelante, él le pidió el mechero, de malas maneras también y como no conseguía dárselo le tiró otra vez las cosas al suelo y le dio en la cara un tortazo y luego se enzarzó con el amigo y ya llegó la policía'; que se acercó a la mujer agredida y esta le dijo que no hiciera nada, que era su novio y que no le había hecho nada; que sí observó que ella tenía sangre, aunque no sabía si partía de la nariz o del labio superior. También manifestó que la mujer intervino en la pelea entre los dos hombres después de haberse producido las agresiones y que no volvió a caer como consecuencia de la pelea de estos dos hombres.

Y a preguntas de la defensa de acusado precisó que estaban en la calle, frente al establecimiento Valentinos, junto a un parquímetro que hace esquina como en una curva en la parte de la izquierda de la fotografía que se le exhibió y que es donde paró el taxi; y ahí se bajaron y ellos (el grupo de la declarante) estaban pasando por la carretera y como escucharon que había jaleo se dieron la vuelta y se pararon. Ellos venían de trabajar.

Preguntada si alguno de ellos llamó a la Policía Municipal, contestó que sí; que estaba llamando una compañera pero antes de que les cogieran justo estaba pasando el furgón que supone estaba haciendo la ronda.

Declaró también que la policía fue la que separó a los dos hombres que forcejeaban; que primero se acercó la declarante y luego su compañero para tratar de mediar y que la chica también trató de separarlos.

En la misma línea el testigo Augusto relató que había recogido a una chica del Ozone y se iban a desayunar y empezaron a oír chillos que salían del taxi y por eso se dio la vuelta, se quedaron un rato y al poco un chico le pegó un empujón a una chica, le tiró el bolso, le parece que le pedía un mechero, no se acuerda muy bien y conforme se iban acercando también le dio un bofetón y poco más; sabe también que luego el otro chico que estaba con ellos le agarró a él, se enzarzaron un poquillo, pero nada, y entonces es cuando apareció la policía los separó y poco más; se acuerda de que la chica decía que no le había hecho nada, y a ellos les preguntaron que qué había pasado.

Después ya vino la policía y se acercó a la chica y vio que estaba sangrando encima de la boca, que tenía un piercing, y nada más, bueno sí, sí que le dijo que no fuera tonta.

Y preguntado si en todo caso él vio claramente el primer empujón y luego el bofetón, manifestó que sí, sí.

A preguntas de la defensa del acusado declaró que se encontraban donde el paso de cebra que se ve (en las fotografías que se le exhibieron en el acto del juicio). No estaban donde el establecimiento Valentinos, sino mas adelante. Aclaró que a la Policía Municipal le diría que era la zona de Valentinos.

Recuerda que después del empujón es justo cuando se estaban yendo y que su amiga Petra arranca como para ir a separarles y es cuando él también va y en el momento ese, entre el empujón, cuando se levanta, es cuando le da el bofetón; y preguntado si entonces a Petra no le da tiempo a hablar después del empujón, dijo que a ella no la vio porque estaba más pendiente de los dos que se estaban agarrando y pegando. No sabe lo que hizo ella, estaba más pendiente de los otros y de que apareciera el furgón de la policía y decirles que estaban allí; que él no se metió a separarles, estaba esperando para que no volviera a por la chica. Le dio la sensación de que el amigo le agarró para que no fuera a por ella, para que no la siguiera ni pegando ni le diera otra; esa es la sensación que dio.

La declaración de estos dos testigos (completamente imparciales, recordamos) es tan clara y contundente sobre los dos actos de agresión cometidos que no existe margen alguno para la duda por más empeño que haya puesto la defensa del acusado en el exhaustivo análisis de aspectos totalmente accesorios e irrelevantes,

En todo caso, la irregular forma en que la Policía Municipal tomó declaración a los tres testigos presenciales de los hechos, que prestaron declaración a la vez en las dependencias policiales, no priva del menor valor probatorio a la declaración que dos de ellos prestaron en el acto del juicio oral.

En este sentido, mutatis mutandis, la Sentencia núm. 108/2012, de 26 de abril de esta misma Sala (ARP 2013/1354), en la que tras señalar que no se pueden obviar los riesgos que comporta que los testigos presten declaración sin observancia de lo prevenido en los artículos 704 y 705 de la LECrim ., recordando que "Según doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en Sentencias núm. 1051/2011, de 14 octubre (RJ 2011 , 7491) , núm. 792/2010, de 22 de septiembre (RJ 2010, 7621 ) y núm. 22/2003 (RJ 2003, 928) , 'la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.'

Así mismo, la jurisprudencia también ha señalado que 'esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994 (RJ 1994, 2905) , se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002 (RJ 2002, 6683) , se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero (RJ 2005, 3165) recuerda «que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio». Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989 (RJ 1989 , 3023) , 30.1.1992 (RJ 1992 , 602 ) , 32/1995 de 19.1 , 908/1999 de 1.6 (RJ 1999, 4128 ) y 26.3.2001 (RJ 2001, 1957) ).

La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.'

Por último, sobre la decisión del Juzgador 'a quo' de deducir testimonio de los particulares que designa por si Alejandra hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa penal del artículo 458 ó 460 del Código Penal , amén de que el recurso de apelación se ha desestimado, por lo que decae el presupuesto por el que el apelante cuestiona tal decisión, este tribunal de apelación no puede entrar a hacer valoración alguna al respecto, pues ni puede hacer desaparecer las razones por las que dicho Juzgador ha considera que cabe la posibilidad de haberse cometido alguna de dichas infracciones penales, ni, obviamente, le corresponde hacer declaración alguna a ese mismo respecto por no ser el órgano judicial competente para ello.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de Héctor , contra la sentencia de 27 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento Abreviado nº 310/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución con expresa condena a l aparte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.