Sentencia Penal Nº 85/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 1/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 1/17

Procedimiento abreviado nº 212/15

Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG

Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Agustín y de la Assesoria Integral de Sant Boi S.L. contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día treinta de junio de dos mil dieciséis por el/la Sr./a Juez stto. de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Agustín como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas del presente juicio. Como responsabilidad civil, el acusado Agustín , o como responsable civil subsidiario la mercantil 'Assessoria Integral de Sant Boi, S.L.', indemnizará a la perjudicada Sra. Belinda las cantidades de 1.352,32 euros, más los intereses legales. Absuelvo a Aurelio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado en la presente causa. Todo ello con imposición de las costas'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE MODIFICA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada en los pasajes que aparecen subrayados, por lo que expresará:

'UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando los servicios de intermediación que ofrecía a través de la asesoría Roca Tapia S.L., Sociedad unipersonal constituida el 9/12/1998 siendo su administrador y socio único Fausto , domiciliada inicialmente en Granollers y posteriormente en Sant Boi de Llobregat, entidad de la que era empleado, prestó a Belinda dichos servicios para contratar con la compañía Alianza Española S.A. una póliza de decesos para ella, su marido y sus dos hijos en abril de 1994, con una cuota mensual en ese momento de 2.130 pesetas. En 1997 Agustín , en nombre de Roca Tapia S.L. propuso a la Sra. Belinda cambiar de compañía aseguradora llevando su póliza a Apocalipsis F.R.S.A. La asesoría Roca Tapia S.L. actuaba como mediadora de seguros para Apocalipsis. Mediante cargo de los recibos en la de la indicada particular, los pagos de las mensualidades de la póliza se ingresaban en una cuenta corriente de Roca Tapia S.L., desde donde se efectuaba la transferencia a la compañía aseguradora. La mercantil Roca Tapia S.L. fue sucedida en sus operaciones por la Assesoria Integral de Sant Boi S.L. en el año 2004, entidad ésta constituida por el referido administrador de aquella primera, Fausto , mediante instrumento público de 22/3/2004, que contrató como empleado al acusado Agustín el siguiente 1/4/2006, asignándole funciones de contabilidad.

Desde febrero de 2004 se dejaron de transferir a la aseguradora Apocalipsis las mensualidades satisfechas y cargadas a Belinda , sin que conste que el acusado Agustín las incorporase a su patrimonio con anterioridad a la fecha que se dirá en que pasó a ser apoderado de la citada mercantil por su hijo y sí las percibidas posteriormente a ese momento.

No queda probado que el también acusado Aurelio , quien había adquirido la totalidad de las participaciones de Assesoria Integral de Sant Boi S.L. mediante compraventa formalizada notarialmente el 23/10/2006 y que apoderó desde la adquisición a su padre, tuviera conocimiento ni formara parte en la decisión de apropiarse del dinero de los ingresos efectuados por la Sra. Belinda desde febrero de 2004 ni en fechas posteriores'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que contiene la Sentencia recurrida mediante los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia combate la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal negando, a modo de motivo principal, la existencia del delito de apropiación indebida.

Debe recordarse que éste se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración en la literalidad vigente al tiempo de suceder los hechos hasta la reforma legal por la posterior L.O. 1/2015 que varió el último de ellos -por el de custodia, art. 253 CP -) o cualquier otro título 'que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal, conforme a inveterada tradición legislativa, no seguía -ni sigue en la actualidad- un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus' como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación (la distracción, tradicionalmente encuadrada junto a la apropiación, desaparece de la redacción art. 253.1 CP para a integrarse en los amplios términos de la administración desleal del art. 252 CP tras la reforma por L.O. 1/2015) o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo.

La parte apelante censura que en el 'factum' de la Sentencia dictada en el Juzgado penal de origen no se recogiesen extremos fácticos que considera relevantes y que se plasman en la abundante documental de la causa. En ello le asiste razón y, de ahí, la modificación de la resultancia que es de ver 'ut supra' en los siguientes extremos relevantes, todos ellos documentados: a) que Roca Tapia S.L. era una mercantil unipersonal (constituida el 9/12/1998) siendo su administrador y socio único Fausto , domiciliada inicialmente en Granollers y posteriormente en Sant Boi de Llobregat (folios 537 y ss. del tomo II de autos); b) que el condenado era empleado de la misma y no su administrador (folio 541); c) que las mensualidades de la póliza concertada se efectuaban mediante cargo de los recibos en la cuenta corriente de la denunciante (folios 113 y ss. del tomo I); d) que Assesoria Integral de Sant Boi S.L, sucesora de la expresada mercantil, fue constituida por el mencionado Fausto , mediante instrumento público de 22/3/2004 (folios 575 y ss.); e) que tal mercantil contrató como empleado al condenado el siguiente 1/4/2006, asignándole funciones de contabilidad (folio 542); f) que el acusado absuelto ( Aurelio , hijo del que resultó condenado) había adquirido la totalidad de las participaciones de Assesoria Integral de Sant Boi S.L. mediante compraventa formalizada notarialmente el 23/10/2006 (folios 557 y ss.).

Es obvio que cuanto arroja esa documental no se traduce en la totalidad de lo que aflora de la probanza desplegada, y muy singularmente de las declaraciones prestadas en el plenario por la denunciante y por la directora de la Compañía aseguradora Apocalipsis, sin obviar tampoco las manifestaciones del encausado absuelto.

De aquellos primeros testimonios se desprenden hechos trascendentes, así afirmando la primera que el cambio de aseguradora no obedeció a ninguna petición suya sino a indicaciones y sugerencias del ahora apelante, mientras que la segunda es la que pone de manifiesto el descubierto de los pagos desde febrero de 2004 (que anteriormente se habían percibido mediante transferencia) ratificando en lo menester todos los extremos que plasmaba por escrito a folios 76 y 77.

La propia doctrina legal, fiel reflejo de una jurisprudencia consolidada, siempre alude al tratar del delito de apropiación indebida a la transformación que el sujeto activo hace de un título inicialmente legítimo y lícito en una titularidad ilegítima.

Haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción que no es decididamente aquí el caso, la apropiación indebida se nutre de las conductas tradicionales de apropiación y de distracción. Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento y, en lo que aquí interesa, consiste en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía. Al respecto de esto último (que sería lo que realmente se erige en eje vertebrador de la condena en la instancia) haciéndose eco de doctrina de casación anterior, reiteran últimamente las SSTS de 2 y de 18 de diciembre de 2014 que 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Prosigue la referida parte recurrente negando la capacidad de Agustín de la gestión de los fondos y cuentas que pudiere poseer Roca Tapia S.L. pues, tratándose de una mercantil unipersonal ni era su administrador ni su socio único, condición que sí ostentaba Fausto , como documentalmente queda reflejado. En efecto, ello es así y este Tribunal no alcanza a atisbar las razones por las que habiendo intervenido este último en la causa, llegando a ser imputado y dirigirse la transformación en Procedimiento abreviado también respecto de él sin que fuese finalmente acusado por el Ministerio Fiscal (vid. la solicitud de sobreseimiento respecto del mismo en su calificación provisional -folio 407 in fine-) no se procurase su comparecencia en el plenario como testigo, máxime a la vista de los datos sustanciosos que proporcionó en su declaración en la expresada condición (folios 379 y 380 de autos).

Es obvio que ese vacío de probanza, que no se colma por otros medios de prueba (como lo sería el testimonio de otros clientes que abundasen en lo que en dicha declaración el administrador explica), impide a la vista de los sí practicados inferir, pues de hacerse así lo sería contra reo, que mientras Agustín figuraba como empleado de Roca Tapia S.L. llevase a cabo personalmente la efectiva realización de una gestión y desarrollo de la actividad empresarial con plena autonomía en la toma de decisiones, notas esenciales que caracterizan toda administración de hecho.

Ahora bien, cuestión bien distinta y que sí permite la afirmación de esa administración de facto es cuanto acontece tras la constitución el 22/3/2004 de Assesoria Integral de Sant Boi S.L, sucesora de la anteriormente mencionada, por el propio Fausto , donde se le contrata como empleado el siguiente 1/4/2006 (con expresa asignación de funciones de contabilidad), Sociedad adquirida mediante compraventa de la totalidad de las participaciones el 23/10/2006 por su hijo, quien, como subraya la Sentencia de instancia, refirió en juicio que desde tal adquisición otorgó plenos poderes de gestión a su padre.

Aún cuando lo inmediatamente expuesto en nada obste a la realización de la conducta típica sí en cambio, en cuanto supone reducción del ámbito temporal, a la cuantificación de la responsabilidad civil que, en consecuencia, deberá comprender solamente los cargos efectuados a partir del mes de noviembre de 2006 (primero tras el apoderamiento general reseñado) que no supone variación de la categoría de la infracción (dado que supera los cuatrocientos euros -linde entonces entre la otrora falta y el delito de apropiación indebida-).

TERCERO.- La representación procesal de Assesoria Integral de Sant Boi S.L. disiente de la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria.

El primer alegato, referido a la temporalidad, queda huérfano de contenido a la vista de lo expuesto en el FJ precedente.

El alegato de fondo, que es negación de esa categoría de responsabilidad, no puede ser en modo alguno acogido.

Es sobradamente conocido que la doctrina de casación ha ido objetivando la disciplina del art. 120 CP . Exponente de ello era, entre otras, la STS de 26 de enero de 2004 , cuando expresaba que 'la responsabilidad civil subsidiaria derivada del artículo 22 del Código Penal se ha ido progresivamente ensanchando mediante una interpretación que ha tenido muy en cuenta la evolución de las realidades sociales ( artículo 3º.1 del Código Civil ), para comprender en el ámbito de dicha responsabilidad todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio del principal, con inclusión de las extralimitaciones, demasías o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que 'la meta o finalidad última sea la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación contractual establecida'. En esta evolución progresista que ensancha el concepto de este tipo de responsabilidad, se ha aplicado también la teoría del riesgo y aunque no pueda hablarse en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta 'responsabilidad objetiva', lo que si impera es el carácter dominante de un 'ponderado objetivismo'. Siguiendo esa evolución se han señalado como requisitos o características que deben acompañar a la responsabilidad civil subsidiaria, los siguientes: 1º. No es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, ni menos aún que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo tratarse de un vínculo de hecho en méritos del cual el responsable penal se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de un principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza, 'cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario'. 2º. No es exigible que la actividad concreta del sujeto activo de la acción penal 'redunde en beneficio' de ese responsable subsidiario. 3º. Basta con la existencia de una 'cierta dependencia', de modo que la actuación del primero 'esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo'. 4º. Finalmente, el delito generador de una y otra responsabilidad ha de hallarse comprendido dentro de un ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas, relacionado con la actividad, cometido o tareas confiadas el infractor'.

La tendencia se ha mantenido en los últimos años. En tal sentido, la STS de 17 de marzo de 2010 recuerda que 'en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal'.

Al respecto de este último extremo, la propia jurisprudencia de casación ha venido también recientemente sentando lo que, acaso, bien podrían denominarse como factores de corrección o de delimitación de una responsabilidad civil subsidiaria que, en sus últimas consecuencias, podría llegar a abarcar, por su desmedida extensión o amplísima conceptuación de la teoría de la creación del riesgo, supuestos de difícil o muy forzado encaje en la dicción del precepto de constante referencia.

Sirvan en lo menester las puntualizaciones que proclamaba la STS de 1 de abril de 2014 al decir que 'hay que reparar en que el precepto del art. 120,4 C penal se refiere a las consecuencias perjudiciales de los delitos o faltas cometidos por las personas a las que alude 'en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Por tanto, no a cualesquiera acciones realizadas con ocasión de este, sino, más precisamente, a las que le son propias. Aunque estuvieran connotadas por algún coeficiente de atipicidad, en relación con el patrón o estándar de lo que sería un ejercicio normal de las mismas. Pero esto nunca hasta el punto de que la conducta objeto de consideración presente rasgos de una abierta o radical heterogeneidad respecto de esas pautas, de modo que no fueran en absoluto reconocibles en ella. Porque en este caso, se pondría al precepto en conflicto consigo mismo, al hacerle abarcar también conductas ajenas, por no encuadrables en el desempeño de las obligaciones o servicios'.

Pues bien, no solamente se ofrece la contratación del condenado en la instancia por la mercantil recurrente con la específica asignación de contabilidad sino el indiscutido hecho de ser apoderado general de la misma, difícilmente puede negarse ante tales circunstancias la responsabilidad civil de segundo grado de esta parte apelante.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agustín y DESESTIMANDO el formulado por la representación procesal de Assesoria Integral de Sant Boi S.L. contra la Sentencia dictada con fecha treinta de junio de dos mil dieciséis en el Procedimiento Abreviado nº 212/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la responsabilidad civil en la cantidad total de las mensualidades percibidas a partir del mes de noviembre de 2006, inclusive, CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.