Sentencia Penal Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 36/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 85 / 2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D. JOSE MARÍA CONTRERAS APARICIO
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA
D. PREVIAS : 3845/15
P. ABREV : 23/17
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 36/17
En la ciudad de Almería, a 5 de marzo de 2018.
Vista en Juicio Oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción número 1 de Almería, seguida por delito de abuso sexual frente al acusado:
Augusto , provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1962, sin antecedentes penales,
en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saldaña Fernandez y
defendido por el Letrado Sr. Peinado Ruiz.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALEJANDRA
DODERO MARTÍNEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal , formulando éste acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el 01 de marzo de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusado y de su defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: Dos delitos de abuso sexual a un menor del art. 183.1 del Código Penal , reputando responsable de los mismos en concepto de autor el acusado Augusto , conforme al art. 28, párrafo 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando se le imponga al acusado, por cada uno de los delitos la pena de 2 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para la profesión de patrón de embarcación por el mismo plazo asi como prohibición de acercarse a las menores durante 6 años y de comunicarse con ellas por el mismo plazo asi como la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años y costas.

Procede que se condene al acusado a indemnizar a Beatriz y a Belinda en la cantidad de 10.000 euros, a cada una, por daños morales causados.



CUARTO .- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que Augusto patrón de una embarcación tipo 'Zodiac' fue contratado por la madre de las menores, Beatriz y Belinda , para realizar una excursión a distintas calas próximas a la PLAYA000 en Almería. Durante el trayecto, Augusto , como es costumbre, ofreció a los pasajeros y en concreto a las menores, pilotar la embarcación durante un breve espacio de tiempo a fin de poder ser fotografiadas por sus familiares, sin perder él la dirección y gobierno de la nave. Las menores, Beatriz y Belinda mostraron su deseo de pilotar la lancha y se hicieron con el timon de esta, permaneciendo Augusto junto a las niñas controlando la palanca de aceleración y frenado. Durante ese breve espacio de tiempo- aproximadamente 3 minutos- debido a lo reducido del habitáculo en el que se encontraban, el numero de personas que viajaban en la embarcación- nueve en total-, y el movimiento propio de la nave, Augusto golpeo en varias ocasiones de forma leve con el anverso de la mano izquierda, unas, y con los dedos de la misma mano, otras, los glúteos de las niñas mientras que estaban pilotando la embarcación. Igualmente y ante el movimiento producido y el desplazamiento del cuerpo de Beatriz , la cogió de la cintura-cadera para aproximarla nuevamente hacia el timón de la embarcación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de dos delitos de abuso sexual del articulo 183.1 del Codigo Penal por los que viene acusado Augusto . Dicho articulo dispone ' El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años sera castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años'.

Dicho articulo esta comprendido dentro del Titulo VIII del Codigo Penal bajo el epígrafe 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexual'. El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual, entendida como el derecho de toda persona a no verse involucrada en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, y trata de evitar el riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos. Dice la sentencia STS 547/16 de 22 de junio que 'el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.

En la STS núm. 957/2016 se recuerda como el concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos . Si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad. Se ha estimado, en ocasiones, contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal , que cualquier acto de tocamiento no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debería atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes.

En la antes citada en la STS 547/2016 de 22 de junio y sobre tal cuestión se dice que desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas--.La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art.

49 de la Carta Europea de Derechos --Tratado de Lisboa--, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico - -L.O. 1/2008 --. Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores (.....). Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que: 'La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.



SEGUNDO. Expuesta la anterior doctrina considera la Sala que los actos declarados probados en el factum de esta sentencia, no pueden, en modo alguno integrar el delito de abuso sexual del articulo 183.1 del Código Penal .

El acusado niega haber realizado acto alguno de tocamiento intencionado a las menores en sus glúteos.

Manifestando que si algo de esto ocurrió, debió ser un mal entendido, circunstancia de la que no fue avisado en ningún momento. Las menores relatan el episodio denunciado como un tocamiento fugaz y rápido. Manifiestan que en un primer momento pensaron que los toques eran debidos al movimiento de la embarcación y lo reducido del espacio, sin darle importancia. De hecho no se produjo ninguna recriminación por parte de las niñas en ese momento, ni tampoco le indicaron nada a su madre una vez llegaron a su destino, lugar en el que permanecieron aproximadamente una hora o una hora y media. Cuando se iban a marchar de la playa en otra embarcación, vieron que la que era patroneada por el acusado, se aproximaba igualmente para recoger pasajeros, y la madre y las niñas por indicación de aquella, decidieron esperar a que llegara la de Augusto en vez de subirse en la que ya se encontraba en el lugar, porque en ella viajaban un borracho y un perro, algo que las incomodaba. En este momento, tampoco las niñas le dijeron nada a su madre, esperando hasta que llegaron a su lugar de residencia en DIRECCION000 para, transcurridos 12 días, contárselo a su madre.

Debemos tener muy presente que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Tal derecho se vulnera cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado. Si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse vulnerado tal derecho, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función.

Así pues, y para concluir, para que los actos denunciados puedan ser castigados en los términos en los que se formula la acusación, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente pues se trata de leves tocamientos externos con carácter fugaz o casi subrepticio, que por si mismos no revelan un ataque a la indemnidad sexual de las niñas, realizados a presencia de la madre de las menores y de terceras personas, y sin que los actos en si mismos revelen un propósito mas firme y agresivo, razones por las que es procedente la absolución del acusado.



TERCERO.- Por todo lo expuesto debe ser dictada una sentencia absolutoria con declaración de oficio de las costas del juicio.

VISTOS además de los citados, los artículos de aplicación general del Código Penal y de la Ley Procesal Penal..

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Augusto de los delitos de abuso sexual de los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas del juicio.

Esta Sentencia no es firme y cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse mediante escrito autorizado con firma de Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.