Sentencia Penal Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 83/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
ROLLO: PA 83/17
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MANACOR.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 2139/11
SENTENCIA núm. 85/2018.
SS Ilmas
DOÑA ROCÍO HERNÁNDEZ MARTÍN
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, a 17 de julio de 2018
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución,
el Procedimiento Abreviado/DPA nº 2139/11 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Manacor,
Rollo de Sala nº PA 16/17, por DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, seguido contra Jose Miguel mayor de
edad, nacido Manacor, con DNI NUM000 , en libertad por esta causa de la que no ha estado privado y sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora Juan Cerdá Bertard y defendido por el Letrado Antonio
Vicens Pujol siendo parte procesal la Acusación Particular de Tatiana representada por la Procuradora
Catalina Llull Riera y defendida por el Letrado Luis Ventanyol y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.
Sra. Pilar Dorrego que no acusó. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este
Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de denuncia presentada por Doña Tatiana que, remitida al juzgado de instrucción nº 3 de Manacor que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su correspondientes escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 2 de julio de 2018 a las 9.45 horas.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito instando la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas y sin modificación del relato de hechos consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248 en relación con el artículo 250.1º y 4º del CP vigente al momento de los hechos, solicitando la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, accesorias penales y a que por vía de responsabilidad civil indemnizara a Tatiana en la cantidad de 211.469,29 euros por el perjuicio sufrido, más los intereses correspondientes desde la fecha en que se reconoció la deuda ( enero de 2008)legales, con expresa imposición de costas.

La defensa de Jose Miguel en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: En el año 2007, Doña Tatiana , en su calidad de administradora única de la entidad Construcciones Nova 3000 SL, fue contratada por la empresa Construcciones Taula Vella, cuyo administrador único es el acusado Don Jose Miguel , para llevar a cabo dos edificaciones, una en la localidad de Artá y otra en la Colonia de San Pedro por un importe aproximado de 1 millón de euros.

La ejecución y pago de los trabajos realizados en dichas obras se realizó con normalidad hasta que a finales de 2007 la empresa administrada por el acusado interrumpió los pagos estipulados, siendo devueltos desde la sucursal bancaria los pagarés emitidos para hacer frente a lo adeudado por falta de fondos.

La denunciante se puso en contacto con el acusado, Jose Miguel , quien le manifestó que la empresa estaba pasando por dificultades económicas, la deuda en aquél momento ascendía a 200.000 euros.

Pasados unos meses, el acusado se puso en contacto con la Sra. Tatiana comunicándole que la empresa iba a ser vendida a los Sres. Emiliano y al Sr. Eulogio y que los nuevos compradores se iban a hacer cargo del total de la deuda.

Se convocó a la denunciante a una reunión en la primera semana de enero de 2008, en dicha reunión se realizó una renovación de dos pagarés y se indicaban las cantidades pendientes de abono y pendientes de certificación. Se indicaba que en el momento en que fuera firma la operación que Construcciones Teula Vella SL tiene en marcha, se comprometía a saldar toda la deuda pendiente, en el menor tiempo posible.

En el mencionado documento la constructora se comprometía abonar a la fecha de vencimiento 31/01/2008 los pagarés renovados y NOVA 3000 SL se comprometía a la entrega de los pagarés originarios 961 y 945 como pagados. La entidad Construcciones Teula Vella SL se obligaba, en dicho documento obrante al folio 54, a hacerse cargo de todos los gastos ocasionados y a abonar la restante deuda pendiente con la entidad Nova 3000 SL tan pronto como disponga de liquidez para ello, con carácter preferente sobre cualquier otro acreedor privado.

En fecha 8 de febrero de 2008 el acusado suscribió un documento privado de compraventa de participaciones sociales, documento que no aparece completo en la causa, folio 38 y 39. En el apartado tercero se indica que los compradores, Eulogio y Emiliano , se harían cargo de las deudas contraídas por la cantidad mercantil Construcciones Teula Vella SL. En el apartado cuarto por parte de los compradores 'se hace entrega de un pagaré por la cantidad total de 837.634,11 euros que se adjunta como anexo al presente contrato y forma parte del mismo, que representan los pagos pendientes de la entidad mercantil Construcciones...', faltando la página dos del documento. El mismo día se elevó a público el contrato de compraventa de participaciones, sin que se haga mención del pagaré que había sido entregado horas antes y estipulando en el punto sexto que ' la parte vendedora se responsabiliza de una forma total y absoluta de cuantas actuaciones bancarias hubiera podido realizar ' CONSTRUCCIONES TEULA VELLA, SL' hasta la fecha de la presente contrato, y a si mismo se responsabilizan personalmente de las obligaciones de carácter social, mercantil y civil, de cualquier anomalía que pudiera subsistir' En la cláusula octava se indicaba que ' los vendedores del cien por cien del capital social de la entidad ' CONSTRUCCIONES TEULA VELLA SL' declaran que el Balance que se protocoliza a la presente escritura y se firma por la parte vendedora, corresponde a la situación real de la empresa responsabilizándose de las inexactitudes del mismo'.

La perjudicada se volvió a poner en contacto con el acusado quién le dijo que serían los nuevos compradores quiénes harían efectiva la misma, si bien los mismos negaron obligación de pago respecto de la deuda contraída por el anterior propietario de la sociedad, no obstante lo cual se hizo un pago por importe de 6.000 euros mediante un pagaré al portador obrante al folio....

Posteriormente la denunciada se enteró que las participaciones fueron vendidas en fecha 23/04/2008 a la mercantil TRUST PREMIER LINE 2007 SL, actuando como representante legal de dicha entidad el acusado Jose Miguel , sociedad de la que es Administrador.

Fundamentos

PRIMERO: En el caso de autos se acusa por un delito de estafa agravada del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.1º y 4º del CP en la redacción de la fecha de los hechos, redacción anterior a la LO5/2010, es decir; 1º) sobre bien de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilizada social; 4º) que se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

Ninguno de los supuestos concurre en el caso de autos. El objeto de la supuesta estafa no es la vivienda propia de la denunciante, sino que se trata del impago de una deuda como consecuencia de los trabajos de construcción realizados por la empresa de la denunciante en dos promociones, ello ya nos adelante la atipicidad de los hechos, en tanto que lo descrito en el relato del único escrito de acusación no deja de ser un incumplimiento contractual. Respecto del apartado cuarto, tampoco se especifica en el escrito de acusación a qué se refiere, no aparece descrito en el relato de hechos la circunstancia número cuatro. Si se refiere a la escritura de compraventa de participaciones sociales de la mercantil Construcciones Teula Vella SL lo cierto es que no consta descrito que dicho documento público se sustrajera, ocultara o inutilizara, ni consta detallado que se hiciese la operación abusando de firma de otro, por tanto, desconocemos dicha subsunción en tanto que en el relato fáctico no aparece imagen a este respecto.

Conviene recordar al respecto que el delito de estafa en general, de acuerdo con una jurisprudencia que por inveterada no es preciso citar, exige como elementos configuradores para su existencia: a) un engaño precedente o concurrente, elemento fundamental de la estafa, concebido con criterio de laxitud dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad empleada, debiendo ser de entidad adecuada o suficiente para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Este delito patrimonial requiere, como elemento esencial, una conducta de apropiación de bienes ajenos mediante la realización de un acto defraudatorio consistente en la realización de un engaño que ha de ser bastante. Ese engaño ha de ser realizado a otro que en su virtud, sufra un error que sea causal al desplazamiento económico y al correlativo perjuicio.

El primero de los referidos elementos (el engaño -precedente o concurrente-) constituye sin duda el núcleo de la estafa. Sin él resulta técnicamente imposible fundar el juicio de tipicidad. El engaño se identifica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro. Su concepto legal es extensivo a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad; a la apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000), o hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 04 de Febrero de 2001). Por ello -dicen las SS TS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000- el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y pude consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente.

Del engaño se exige que sea 'bastante' para producir error en otro, es decir, que sea 'capaz' en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal; y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiento social y cultural en que se desenvuelvan (S TS 02.02.02). Bastante significa, pues, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, debiendo apreciarse su idoneidad atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor, o con un deformado conocimiento de la realidad, por causa de la insidia o mendacidad del agente. A ello debe añadirse que la jurisprudencia admite la posibilidad del 'engaño omisivo' como elemento generador de la estafa (si bien en ocasiones resultará dificultoso distinguir claramente entre acción y omisión, pues hay supuestas omisiones que en rigor son acciones positivas, al ir precedidas de un acto concluyente que equivale a una afirmación engañosa determinante del error), particularmente cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar que, de ser conocidas, hubieran impedido la contratación (posición que se basa en el deber de declararlas en virtud de los principios de lealtad y buena fe que debe regir entre los contratantes).

El problema con el que nos enfrentamos en el caso presente es que el relato de hechos de la única acusación no contiene descripción de la artimaña, ardid o simulación orquestada por el acusado. Es decir, no se nos describe un engaño precedente o concurrente que determinara acto dispositivo alguno, sino que lo que se describe es un contrato entre dos mercantiles, contrato que durante largo tiempo tuvo efectivo cumplimiento hasta un momento en que se dejaron de pagar determinadas cantidades. Una vez que la deuda ya ha surgido, se reflejan, en el escrito de acusación, una serie de actuaciones que considera se han realizado en perjuicio de la denunciante y con el ánimo de no pagar; en concreto se indica ' siendo todo ello una estrategia definida para no pagar las cantidades adeudadas a mi defendida', por lo que de haber quedado ello acreditado, no estaríamos ante un delito de estafa sino, a lo sumo y si se dieran los elementos del tipo, ante una insolvencia punible ( ocultación o destrucción del propio patrimonio con la finalidad de eludir las legítimas expectativas de cobro de terceros acreedores) de la que no se acusa.

De otro lado, si el engaño se sitúa en la renovación de pagarés con el fin de poder salir del RAI y proceder a la venta de las participaciones, estaríamos en una situación idéntica, puesto que en dicho momento la deuda ya existía y, por tanto, la actuación del acusado no produjo desplazamiento patrimonial alguno, más que la posposición del vencimiento de dos pagarés, por lo que tampoco se darían los elementos de la estafa.

De acuerdo con la firma del documento obrante al folio 54, en la primera semana del año 2008, la deuda ya existía y, a partir de ahí, ninguna operación llevada a cabo por el acusado ha provocado desplazamiento patrimonial en la perjudicada por lo que difícilmente podemos hablar de delito de estafa.

Es más, se insistió en el trámite de informe sobre esto, 'se vende por una cantidad y luego nos olvidamos de este pagaré y vamos a reflotar la empresa. Es una estrategia forjada para no pagar a los acreedores. El acusado sigue siendo el administrador de la sociedad. Se trata de un entramado societario para no pagar a los proveedores.' Esta no es la descripción fáctica de un delito de estafa sino, en su caso, de una insolvencia punible .Una condena por un delito que no ha sido objeto de acusación y no es homogéneo con el que sí lo fue, vulneraría abiertamente el principio acusatorio y el derecho de defensa. Los delitos de estafa y alzamiento de bienes son heterogéneos (entre otras S. de 13 Oct. 1992 ). La sentencia, por tanto, ha de ser absolutoria.

Reseñamos en este sentido la ya antigua sentencia 172/1993, ( la negrita es nuestra) de 8 Feb.

manifiesta que constituye una constante y pacífica doctrina del TC, el primero y más destacado intérprete de nuestro Texto fundamental -SS, entre otras, 20/1987, de 19 Feb., 205/1989, de 11 Dic. y 186/1990, de 15 Nov.- y de esta propia Sala de casación -ad exemplum, SS 13 Nov. 1986, 4 Nov. 1987, 4 May. y 6 Jun. 1990, 28 Ene., 6 Jun., 20 Sep. y 4 Oct. 1991- que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, conforme al art. 650 de la Ordenanza procesal penal, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) Un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas. b) Un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva. Esta plural configuración objetivo-subjetiva viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal, que en el período del plenario, pasada ya la fase de investigación previa, cautelar y aseguratoria, gira en torno a unos hechos o en la alegación de otros enervadores o neutralizadores de aquéllos, lo que quiere decir, que el juicio versa sobre un elemento que se apoya u opone por las partes y que fundamenta una pretensión pluralmente con base fáctica y jurídica.

Ciertamente que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su sentencia ningún nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado, que no figurara previamente en el escrito de imputación, pero ello no puede implicar, en modo alguno, que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproducción de la pasada realidad.



SEGUNDO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, se declaran de oficio las costas sin imposición a la acusación particular al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Miguel del delito de estafa del que venía siendo acusado por la Acusación Particular de Tatiana , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- PUBLICACIÓN.- Publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'