Sentencia Penal Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 148/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00085/2019
-
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ8
Modelo: SE0200
N.I.G.: 05019 41 2 2011 0050162
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000163 /2016
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Bienvenido
Procurador/a: D/Dª YOLANDA ROSA SANCHEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª GONZALO CALLE CABRERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 85/2.019
Ilmos. Sres:
Presidente
DON JAVIER GARCIA ENCINAR
Magistrados:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
Ávila, a dos del mes de octubre del año 2019.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa registrada con el número 163/2.016
en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 57/2.012 del Juzgado de Instrucción
número dos de Ávila, Rollo número 148/2.019, por delito de robo con fuerza, siendo parte apelante Bienvenido
representado por la Procuradora Dª. Yolanda Rosa Sánchez Rodríguez y defendido por el Letrado D. Gonzalo
Calle Cabrera y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Srª. Magistrada Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el diez del mes de enero del año 2.019 declarando probados los siguientes hechos: ' I.- Entre las 20:00 horas del día 25 de Octubre de 2011 y las 8:30 horas del siguiente día 26, el acusado, Bienvenido , mayor de edad y cuyas circunstancias ya han sido referenciadas, con el ánimo de obtener un beneficio económico, penetró sucesivamente en dos naves industriales, sitas en el polígono 'Las Hervencias', de Ávila, calle Río Tera, núms. 12, donde se encuentran las instalaciones de la empresa SUMINISTROS ELÉCTRICOS ESSAN (CIF B-40005993), y 22-23, que acoge las instalaciones de empresa SUPERMERCADO UNIDE-CASH, tras practicar un boquete en sus cubiertas, introduciéndose seguidamente, luego de abrir otro agujero en sus techos e inutilizar los sistemas de alarma -e incendios, en uno de los casos-, en las dependencias destinadas a oficina, apoderándose, en las de la empresa SUMINISTROS ELECTRICOS ESSAN de la suma en metálico de 1.263,18 €uros y un talón nº de serie NUM000 , girado a nombre de la empresa, por importe de 1.129,08 €uros (que no sería cobrado), depositados en su sobre dentro de la caja; y, en las dependencias del Supermercado, de la suma en metálico de 13.780 €uros que se encontraban en la caja fuerte, dentro de la oficina, y otros 700 €uros, que había en la caja registradora, situada a la entrada de la nave.

La reparación de los desperfectos causados en la edificación y los dispositivos de alarma e incendios, ha sido pericialmente tasada en la suma de 1.498,60 €uros, en relación con los ocasionados en el supermercado, y en la de 3.947,52 €uros, en relación con los producidos en la otra empresa.

Se ignora si los perjudicados han sido indemnizados por sus respectivas aseguradoras, con causa en los hechos descritos.

II .- Al tiempo de la comisión de los hechos, el acusado había sido ejecutoriamente condenado: 1.- Mediante Sentencia firme en 13.2.2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Móstoles en causa 66/2008, como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas, cometido en 31.1.2008, a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución se suspende por Auto notificado en 10.11.2009, por periodo de dos años.- 2.- Mediante Sentencia firme en 18.10.2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Alcalá de Henares en causa 291/07, como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas, cometido en 28.5.2006, a la pena de Seis meses de prisión, ignorándose el estado de la ejecutoria.

3.- Mediante Sentencia firme en 1.4.2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Alcalá de Henares , en causa 297/2007, como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosa, cometido en 5.1.2006, a la pena de Un año de Prisión, que se extingue por prescripción en 6.4.2016.- III .- La causa estuvo paralizada en sede de sumario desde que en 14 de Febrero de 2013 se expide requisitoria de busca, detención y presentación del acusado, al 10 de Abril de 2016, en que, una vez detenido, se procede a notificarle el auto de apertura de juicio oral, con traslado de los escritos de acusación; desde el 24 de Mayo de 2016, en que se recibe la causa en el Juzgado de lo Penal, al 20.12.2016, en que dicta de Auto de admisión de pruebas y señalamiento de vista; y desde el 17.1.2017, en que se acuerda buscar por requisitorias al acusado, para citarlo a juicio, hasta en que, una vez localizado, se procede a dicha citación, en 12.11.2018.' Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Bienvenido (NIE NUM001 ) como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ya definido, apreciando la concurrencia agravante de REINCIDENCIA MULTIPLE, a la pena de Tres años y Seis meses de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo, imponiendo al penado las costas procesales, sin perjuicio de lo que proceda de tener reconocido en esta causa, o poder tenerlo, el beneficio de justicia gratuita.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el penado deberá indemnizar a los perjudicados con la suma de 21.189,30 €uros, con el desglose establecido en los fundamentos de esta resolución, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, hasta su completo pago, difiriéndose a la fase de ejecución de sentencia las cantidades concretas que deben ser entregadas a las empresas inicialmente perjudicadas y a sus compañías aseguradoras.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado durante la tramitación de esta causa en relación con el penado.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Bienvenido , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

I I- HECHOS PROBADOS Se tienen por reproducidos los hechos declarados probados por el juzgado de lo penal número uno de Ávila.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de diez del mes de enero del año 2.019, por la cual se condenaba al acusado Bienvenido como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia múltiple a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales y a indemnizar a los perjudicados en la suma de 21.189,30 euros con el desglose establecido en los fundamentos de derecho de la citada resolución más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago y más las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Bienvenido , por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables por las siguientes causas o motivos: A.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido o garantizado en el artículo 24.2 de la constitución española.

B.- Error en la valoración de la prueba de identificación mediante el perfil biológico de ADN.



SEGUNDO.- El artículo 24.2 de la constitución recoge el derecho de todo investigado a que se presuma su inocencia y es un derecho que está vigente en todas las fases del proceso. Este derecho fundamental a la presunción de inocencia se quebranta cuando no se ha practicado una actividad probatoria de cargo suficiente para deducir razonablemente la participación del acusado en el hecho punible.

En el proceso penal deben desplegarse pruebas de cargo suficientes que desvirtúen el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo denunciado o acusado en un proceso penal. El derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la constitución supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. La jurisprudencia del tribunal constitucional ha sentado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas para dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia. La apreciación en conciencia de la prueba ha de recaer en auténticas pruebas, pues en la actualidad la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia se ha reconducido a la actividad probatoria y dentro de ella a la libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal).

Pues bien, el derecho a la presunción de inocencia ha sido concretado una vez más en la reciente sentencia del tribunal supremo 209/2.018 de tres del mes de marzo, en la que se recuerda la doctrina asentada entre otras en la sentencia del tribunal constitucional 68/2.010, de dieciocho del mes de octubre, y se afirma que el derecho a la presunción de inocencia 'aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de las exigibles garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado'. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable y concluyente el iter discursivo seguido. En idéntico sentido y entre muchas otras sentencias del tribunal constitucional 107/2.011, de veinte del mes de junio, 111/2.011, de cuatro del mes de julio, 126/2.011, de dieciocho del mes de julio ó 16/2.012, de trece del mes de febrero.

En consecuencia, como se resume en la sentencia del tribunal supremo 209/2.018 de tres del mes de marzo, se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a.- Sin pruebas de cargo.

b.- Con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales.

c.- Con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías.

d.- Sin motivar la convicción probatoria.

e.- Sobre la base de pruebas insuficientes.

f.- Sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Esta actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

En definitiva, la infracción del derecho a la presunción de inocencia con carácter general opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (sentencias del tribunal supremo de treinta y uno del mes de enero del año 1.994, uno del mes de febrero del año 1.994, veintitrés del mes de abril del año 1.994, veintitrés del mes de diciembre del año 1.995, veintitrés del mes de mayo del año 1.996 y veinticuatro del mes de septiembre del año 1.996), que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la sentencia del tribunal constitucional de veintiocho del mes de junio del año 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que ni el artículo 24.2 de la constitución cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta 'en primer lugar (...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...), en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...) y en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( sentencia del tribunal constitucional 189/1.998, fundamento jurídico segundo, y sentencia del tribunal constitucional 220/1.998, fundamento jurídico tercero). Así, pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( sentencias del tribunal constitucional 63/1.993 y 68/1.998)'.



TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, la parte condenada y recurrente Bienvenido cuestiona la prueba de cargo de sino incriminatorio: la identificación con el perfil genético indubitado del perfil genético de las tres muestras dubitadas ya que, se alega, el perfil genético indubitado utilizado, conforme se alega, en realidad no es el perfil genético del acusado y condenado.

Por tanto lo que se está cuestionando no es tanto la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia garantizado o reconocido en el artículo 24.2 de la constitución española cuanto la validez o suficiencia de las pruebas de cargo así obtenidas para identificar al condenado como autor de los hechos.

En efecto respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una singular potencia acreditativa debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto que constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella o las huellas genéticas se encuentran, si éste es un objeto fijo, o permite establecer una seguridad prácticamente absoluta de que sus manos o su sangre han estado en contacto con la superficie u objeto en el que aparecen.

Por tanto en este caso, identificado el perfil genético de las tres muestras dubitadas como el perfil genético de Bienvenido , lo cual se examinará más adelante, existe prueba de cargo suficiente para identificar al mencionado condenado como al menos uno de los autores de los hechos ya que la defensa del condenado no cuestiona, para el caso de que el perfil genético indubitado esté identificado correctamente, que en tal caso tal prueba de cargo es prueba de cargo suficiente para acreditar la autoría de los hechos y por tanto para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.



CUARTO.- Entrando a conocer sobre la siguiente causa o motivo del presente recurso de apelación relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba, plantea la defensa del investigado o acusado Bienvenido que el perfil genético indubitado de ADN utilizado para la elaboración del informe pericial del laboratorio de biología de la comisaría general de policía científica no es su perfil genético y que por tanto existe un error en la identificación. No se cuestiona por tanto ni que las tres muestras obtenidas de la sangre de la hoja del albarán (muestra uno), de una torunda (muestra dos) y de un cheque (muestra tres) correspondan a un mismo perfil genético de varón ni que el perfil genético de ese varón se corresponda con el que aparece en la base de datos policiales de perfiles genéticos con el número de ordinal 1814419345 sino que ese perfil genético con el número de ordinal 1814419345 de la mencionada base de datos policiales sea en realidad el del investigado y ahora condenado Bienvenido .

Hay que señalar que ese perfil genético con el número de ordinal 1814419345 de la base de datos policiales de perfiles genéticos fue obtenido de la persona detenida por la comisaría de policía de Torrejón de Ardoz en virtud de las diligencias policiales número 286 de fecha cinco del mes de enero del año 2.006 e identificada como Bienvenido , varón, titular del N.I.E. NUM001 , nacido el Rumanía el día NUM002 del año 1.987 e hijo de Miguel y de Francisca .

Para resolver la cuestión objeto de debate, este tribunal lógicamente ha de seguir la doctrina jurisprudencial emanada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y dentro de tal doctrina jurisprudencial destaca la sentencia, citada por la juez de primera instancia, de fecha siete del mes de abril del año 2.016; la mencionada sentencia del tribunal supremo afirma que 'Se plantea, por tanto, una problemática, cual es la validez de la utilización de perfiles genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas tomadas en otras causas, cuando no se ha elaborado perfil genético alguno, al no tomarse ninguna muestra al acusado en la causa en que se dicta la sentencia condenatoria.

La doctrina de esta sala parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir (implícita pero evidente) que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que, mientras que, tratándose de los acusados, ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 de la constitución española), a los jueces y tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la constitución y a las leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre debe proteger a los acusados, puede llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el artículo 238 de la ley orgánica del poder judicial con la consecuencia de la perdida de efectos que, tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el artículo once de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas pruebas periciales porque la legitimidad de la obtención de la muestra biológica no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 117.1 de la constitución española). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es, y la experiencia se encarga cada día de recordarlo, que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad, porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 709/2.013 de diez del mes de octubre declaró que 'no existen nulidades presuntas y, si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

Por ello, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Como afirma la sentencia del tribunal supremo 680/2.011 de veintidós del mes de junio: 'el origen de la muestra indubitada, más bien perfil genético, que se reflejó en el informe anterior ... el cual, procedente de un laboratorio oficial, habrá que otorgarle una presunción de autenticidad en sus actuaciones, que podrá ser enervada mediante una impugnación debidamente razonada, como recoge nuestra jurisprudencia (...), hay que admitir que las muestras biológicas indubitadas tomadas al acusado con ocasión de los hechos (en nuestro caso las dubitadas halladas en el mechero) origen del sumario no sirvieron para la realización de la prueba de ADN de este caso, sino que se utilizó un perfil genético ya objeto de un anterior informe e inscrito en las bases de datos.

Ahora bien, esta práctica no invalida el informe emitido, dado que la ley orgánica 10/2.007, ocho del mes de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, precisamente crea la base de datos para su utilización no sólo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras.

Por ello, la presunción debe ser justamente la contraria a la obtenida por el recurrente. En principio (sigue diciendo la sentencia del tribunal supremo 680/2.011 de veintidós del mes de junio) y hasta que no se demuestre lo contrario, y no se olvida que quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.

Y es que, en definitiva, lo que se cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en la base de datos genética creada al amparo de la ley orgánica 10/2.007 de ocho del mes de octubre, que, por cierto, establece un importante ámbito de protección en salvaguarda de la intimidad de las personas.

Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación de los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Así en la sentencia del tribunal supremo 794/2.015 de tres del mes de diciembre, con cita de las sentencias 827/2.011 de catorce del mes de julio y 880/2.011 de veintiséis del mes de julio, que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la ley orgánica 10/2.007, de ocho del mes de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error es una de las causas imaginables, no la única, de impugnación ( sentencia del tribunal supremo 709/2.013, de diez del mes de octubre).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos (así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la ley orgánica 10/2.007, de ocho del mes de octubre), sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Por tanto, esta sala señala que efectivamente el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la ley orgánica 10/2.007, de ocho del mes de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, sólo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada o, a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar que se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa base de datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción 'iuris tantum', de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada base de datos (por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial) ( sentencia del tribunal supremo 709/2.013, de diez del mes de octubre).

Conforme la sentencia del tribunal supremo 948/2.013 de diez del mes de diciembre, podemos establecer las siguientes conclusiones: -En primer lugar, se parte de la presunción de legalidad y veracidad de los resultados que constan en la base de datos de ADN con relación a su utilización en otras causas. Ahora bien esa presunción de veracidad es 'iuris tantum', de forma que ' ... el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada base de datos'.

-En segundo lugar, y con base a lo expuesto anteriormente, la identificación entre la muestra de la base de datos y la obtenida en otra nueva causa diferente 'es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio'. Esto sucederá en tanto que ·... el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra anterior, ni el resultado incriminatorio del contrate realizado entre los vestigios hallados en la casa enjuiciado y las muestras precedentes de la causa anterior'.

-En tercer y último lugar, resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa anterior.

La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado (ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado).

Criterio este que prevaleció en el segundo punto del pleno no jurisdiccional de esta sala de fecha veinticuatro del mes de septiembre del año 2.014 'sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

La razón de dicha exigencia (se dice en la sentencia del tribunal supremo 734/2.014 de once del mes de noviembre), dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la disposición adicional tercera de la ley orgánica 10/2.007, el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma'.

Sigue afirmando la mencionada sentencia del tribunal supremo que 'por ello, siendo uno de los principios básicos de la sustanciación de las infracciones procesales el que el interesado en su denuncia ponga de manifiesto la infracción en el momento en que tuviese conocimiento y pudiera hacerlo, pues de otro modo habría consentido la infracción y quedaría sometido a sus consecuencias.

Resulta por tanto, de lógica, que, cuando el imputado considere que la obtención de la muestra no se ajustó a derecho o está afectada por cualquier clase de vicio, sea posible su denuncia para que se pueda realizar una nueva toma y análisis de ADN. Ahora bien ello cabe hacerse durante la instrucción de la causa a fin de que pueda procederse a elaborar el correspondiente análisis pericial. Ese fue el criterio adoptado en el acuerdo de veinticuatro del mes de septiembre del año 2.014. Acuerdo que sirve también a los intereses del imputado en tanto que le reconoce el derecho a impugnar y obtener un nuevo análisis pericial, que puede determinar su inocencia (véanse sentencias del tribunal supremo 948/2.013 de diez del mes de diciembre, y 794/2.015 de tres del mes de diciembre, que precisó: ' ... Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( artículo 622 de la ley de enjuiciamiento criminal), se había conferido traslado para instrucción a las partes ( artículo 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral ( artículos 632 y 633 de la ley de enjuiciamiento criminal). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que, cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta sala en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de veinticuatro del mes de septiembre del año 2.014'.



QUINTO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial del tribunal supremo sobre las pruebas biológicas o sobre las pruebas de ADN al presente recurso de apelación, se debe indicar que la defensa del investigado en ningún momento ni en la fase de instrucción ni en la fase intermedia en el escrito de defensa solicitó, si creía que el perfil genético indubitado existente en la base de datos policiales de perfiles genéticos por cualquier error en la identificación de la persona a la que se le obtuvieron las muestras o por cualquier otra circunstancia no era su propio perfil genérico, una nueva prueba pericial biológica de su perfil genético facilitando o colaborando en la toma de muestras.

Por todo ello, si creía que existía cualquier infracción procesal por un error en la identificación del perfil genético utilizado como perfil genético indubitado, debió manifestarlo así desde el primer momento y especialmente debió manifestarlo así en la fase de instrucción o de investigación y, al no hacerlo así, queda sometido a las consecuencia procesales de su propia omisión o falta de acción.

En definitiva se vuelve a reiterar que, al no impugnar el perfil genético utilizado como perfil genético indubitado y al no impugnarlo en la fase de instrucción o de investigación, no cabe ahora en la fase de valoración de la prueba presumir que ese perfil genético indubitado, en realidad, no es el suyo ya que la jurisprudencia del tribunal supremo es clara y reiterada en el sentido de que se presume que el perfil genético utilizado como indubitado es el suyo salvo prueba en contario ya que se presume la legalidad y la licitud de las actuaciones judiciales salvo prueba en sentido contrario.



SEXTO.- Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bienvenido contra la sentencia de fecha diez del mes de enero del año 2.019 dictada por el juzgado de lo penal número uno de Ávila en la causa penal registrada con el número 163/2.016, de la que este recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos esta resolución en todos sus particulares y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el tribunal supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal y, una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.