Sentencia Penal Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1044/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2014/0018045
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1044/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 260/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Lorena
Abogado/a / Abokatua: ANGELA BERNALDEZ HERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 85/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSESUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 260/16 del Juzgado de lo Penal nº5 de esta Capital,
seguido por un delito de daños en el que figura como apelante Lorena representada por la Procuradora
Sra Agote y defendida por la Letrada Sra Bernáldez habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Diciembre
de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: 'Q ue debo condenar y condeno a Lorena , como autora penalmente responsable de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si la condenada no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta; así como al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Lorena indemnice a Dª Palmira en la cantidad de 1.852,92 euros e intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27 de marzo de 2019 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1044/19 , señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 11 de abril de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

HECHOS PROBADOS No procede hacer declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1. - Con fecha 28 de Diciembre del 2018, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia, condenatoria, por daños, en la persona de la aquí acusada, a la pena señalada en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2. - Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación su defensa técnica, interesando, en primer término, la nulidad de la sentencia y del juicio previo celebrado, por celebración en ausencia de la acusada y la médico-forense cuyo informe obraba en autos, que por consiguiente, no pudo ser interrogada sobre una posible concurrencia de una eximente de arrebato u obcecación.

En segundo lugar, interesa la prescripción de estos hechos por tratarse de una falta de daños, la absolución por ausencia de una conducta típica en el acusado, si hay condena, que lo sea a pena de 1,5 meses, con una cuota, de 2,00 euros -dia, o subsidiariamente, a un maximo de 6 meses, con una cuota de dos euros día.

Pide que se aplique, en todo caso, la atenuante de dilaciones indebidas, y que se limite la responsabilidad civil a una única factura por importe de 242,5o euros, más IVA.

Se argumenta, en síntesis, que más allá de que la acusada fuera la autora de los hechos, en un momento de arrebato u obcecación, la cuantía de los daños no consta acreditada, yén todo caso, sólo podría entenderse acreditado que fueron 242,50 euros, lo que nos situaría ante una falta, y además, el coche, visto su antiguedad, de 13 años, fue sustituido por otro, sin que se efectuase reparació alguna.

Procede apreciar la eximente completa de trastorno mental, a tenor de la información médica obrante en la causa, acreditativa del trastorno de ansiedad generalizado que padecía la acusada en la fecha de autos, de forma subsidiaria se interesó la aplicación de la eximente de arrebato u obcecación, la infiormada pensó que no iba a volver a ver a su hijo, y este extremo provocó su comportamiento, tal y como se deduce del informe médico-forense, sobre cuyo contenido no pudo ser interrogada la forense, en el acto del plenario.

Además, concurre la atenuante de dilaciones indebidas, visto el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, 8 de Septiembre del 2014, hasta la notificación de la sentencia de instancia, en Febrero del 2019.

3. - Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste no se ha procedido a contestar al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Nulidad.- 1.- El artículo 238 de la L.O.P.J redactado conforme a la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dice: 1. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.ºCuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa,haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan

TERCERO.- Examén del caso de autos.- 1.- En el caso de autos, en la primera declaración de la acusada como investigada, en sede de Instrucción, se le indicó que debía designar un domicilio, en España, a efectos de notificaciones, y a efectos, en su caso, de que si la pena que le era solicitada no superaba los dos años de prisión, pudiera ser celebrado el juicio en su ausencia.

Dictado el auto de admisión de prueba y senalamiento de juicio oral, para la primera celebración de juicio oral, obra diligencia negativa de citación de la acusada al folio 344 de los autos, en la que se hace constar que por diligencias anteriores y manifestaciones de los compañeros de piso, se marchó hace un año de esa dirección, por lo que el resultado de la citación es negativo.

El Juzgado, con esta diligencia, acordó oficiar a la Ertzaina, Policía Nacional ,y Guardia Civil, a efectos de que averiguen su domicilio, y caso de que sea hallado antes de la celebración del juicio oral, sea citado para comparecer en fecha 17 de Enero del 2017.

El juicio no se celebra en tal fecha, ni en dos ocasiones posteriores, de suerte que el nuevo señalamiento se produce en fecha 3 de Octubre del 2018.

Para esta nueva fecha de juicio oral, el Juzgado no intentó la citación en el domicilio previamente designado sino que, visto el resultado negativo de la diligencia de averiguación de domicilio y citación, y dando por resultado negativo, con fecha 1 de Octubre del 2018, se dictó la siguiente providencia, que no fue recurrida por las partes: 'Los anteriores oficios remitidos por la Ertzaintza y Policía Nacional comunicando la no localización de la acusada Lorena , únanse a los autos de su razón. Visto el resultado negativo de la averiguación de domicilio y citación y habida cuenta del resultado negativo de la diligencia de citación con la acusada en el domicilio designado a tal efecto en las actuaciones y de que la pena solicitada no es superior a dos años de prisión ni a seis años si es de distinta naturaleza, se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tener por realizada la citación con el efecto de poder celebrarse el juicio en ausencia de los acusados.' El juicio se celebró tras tres señalamientos previos, y previos intentos, todos ellos infructuosos, de intentar realizar averiguación de domicilio y paradero de la acusada y citación para el juicio oral.

2.- Al respecto, debemos recordar que la celebración del juicio oral en el Procedimiento Abreviado en ausencia del acusado es una excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), frente a la regla general fijada en el primer párrafo de dicho apartado que requiere preceptivamente la asistencia del acusado para la celebración del juicio oral.

Para que concurra la excepción referida se requiere que: .- el acusado haya sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 LECrim , .- el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y .- la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Y el referido art. 775 prevé que ' En la primera comparecencia...el Secretario...requerirá (al que fue posteriormente acusado) para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786. ' En el caso de autos, nos encontramos con que para la celebración del juicio oral en el domicilio por ella previamente designado, ni tan siquiera se acudió al domicilio previamente designado, donde la citación previamente intentada había sido negativa, sino que se intentó la averiguación de domicilio y citación, con resultado infructuoso.

No hubo pues citación, ni material, ni formalmente considerada.

Tenerla por realizada constituye una ficción contraria a la realidad de lo verdaderamente sucedido, lo cual no constituye una interpretación racional de dicha realidad y, además, se efectúa en perjuicio del acusada, posibilitando de ese modo la celebración del juicio en su ausencia, en el que no pudo defenderse personalmente.

El Tribunal Constitucional ha establecido en diversas sentencias (Así las nº 77/2014, de 22-5 ; 26/2014, de 13-2 ; 135/1997, de 21-7 ; 123/1991, de 3-6 ; 99/1991, de 9-5 ; 195/1990, de 29-11 , etc.): '. ..la decisiva importancia que desde la perspectiva constitucional tienen los actos judiciales de comunicación imprescindibles para salvaguardar el derecho de las partes de estar presentes, comparecer y defender sus intereses y conductas en toda clase de procesos del orden jurisdiccional que fuere. La comunicación...ha de ser efectiva, cierta y real, de tal modo que conste la seguridad o certeza de la recepción y con ello la posibilidad, sin obstáculos, de ejercitar la oportuna defensa u oposición en el correspondiente proceso judicial. Esto es lo que quiere, efectivamente, el art. 24 CE al ordenar, de modo tajante, que en ningún caso pueda producirse indefensión. Indefensión que sería más acentuada, de producirse, en el orden jurisdiccional penal, como es lógico...En aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria...' En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 514/2006, de 5-5 , se hizo eco de tal doctrina, en un supuesto similar al aquí ocurrido, en el que el órgano judicial sentenciador (Audiencia Provincial de Bizkaia) realizó no uno, sino varios intentos infructuosos de citación personal en los domicilios facilitados por el acusado. La Audiencia entendió que con ello se cumplió con la finalidad prevista en los arts. 775 y 786 de la LECrim , consideró que era únicamente la voluntad del sujeto la que había ocasionado su ausencia de localización en los domicilios que facilitó y celebró el juicio en ausencia del acusado, al cumplirse los demás requisitos del precepto.

El Tribunal Supremo recordó que la vigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de ser oído, al derecho a la autodefensa en juicio, mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra conllevan la regla general de la necesidad de la presencia física del acusado en los procesos penales tramitados por los cauces de los procedimientos ordinario y abreviado. El Alto Tribunal contempla las excepciones a esta regla general en el procedimiento abreviado y continúa que la interpretación constitucional de las normas que las establecen impide que los referidos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada.

En particular, plasma que las excepciones a la regla general de la preceptiva presencia del acusado en juicio han de ser tratadas con carácter restrictivo en atención al rango fundamental de los derechos en juego, requiriéndose que la ausencia del acusado sea voluntaria e injustificada, imputable al mismo, lo que exige que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, o en el domicilio designado. Continúa que dicha citación, bien personalmente, bien en la persona o domicilio designados es absolutamente imprescindible, por lo que al haberse celebrado el juicio oral, en el caso sometido a casación, sin que el acusado fuera debidamente citado en ninguna forma, se le impidió asistir al mismo en defensa de sus derechos, lo que vulneró sus derechos fundamentales referidos, resultando obligado declarar la nulidad del juicio y la sentencia, hasta la celebración de uno nuevo por un Tribunal distinto, previa la citación del acusado en la forma prevista por la Ley.

3.- El supuesto analizado por el Tribunal Supremo aborda la misma cuestión que la aquí concurrente.

No se ha practicado la citación de la acusada para el acto del juicio oral; ni de la manera efectiva, cierta y real, que exige el Tribunal Constitucional, ni de ningún otro modo; no consta que hubiera tenido conocimiento de su señalamiento y no acudió al mismo. No resulta racional tener por realizadas unas citaciomes que no se han realizado y no cabe prescindir de las mismas, para salvaguardar los derechos fundamentales de los acusados.

En consecuencia, nuestra respuesta ha de ser la misma que la dada por el Tribunal Supremo en el caso analizado: la nulidad del juicio oral celebrado y de la sentencia impugnada y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento, con la finalidad de continuar la tramitación con arreglo a Derecho; en su caso, hasta la celebración de un nuevo juicio por un Magistrado o Magistrada distinto, previa la citación de la acusada en la forma legalmente prevista.

Igualmente debemos mencionar que entendemos concurre otra causa de nulidad, vinculada a la incomparecencia en el juicio oral, de la perito autora del Informe sobre la imputabilidad de la acusada, María Luisa , que fue debidamente protestada por la defensa de forma previa, y al comienzo de las sesiones del juicio oral, y que pudo haberse solventado, posponiendo la práctica de dicha prueba dentro de los 30 días siguientes al comienzo del juicio, en la forma prevista en el art. 788 de la LECrim . Al no hacerlo así, se privó a la parte de la posibilidad de interrogar a esta perito, sobre el posible estado de la acusada al momento de comisión de los hechos, generándole una situación de indefensión.

4.- Por la pluralidad de consideraciones expuestas, el recurso debe ser estimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia, en el orden jurisdiccional penal, art. 123 , 124 del CP , art. 239 y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos declarar y declaramos la nulidad del juicio oral celebrado y de las actuaciones practicadas con posterioridad al mismo. Y acordamos la celebración de nuevo juicio oral -caso de que concurrieran los requisitos legalmente establecidos para ello- por juzgador o juzgadora distinta a quien celebró el que anulamos.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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