Sentencia Penal Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1384/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0136943
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1384/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 126/2018
Apelante: D./Dña. Torcuato
Procurador D./Dña. MONICA PUCCI REY
Letrado D./Dña. MARIA JOSE REY TORRES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº 85/2019
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 25 de mayo de 2.018, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados:## El acusado Torcuato , con NIE NUM000 , nacido en Senegal el NUM001 /1980 y sin antecedentes penales, sobre las 17,50 horas del día 31 de agosto de 2017 se encontraba en la calle Lavapiés de Madrid ofreciendo a los viandantes 'marihuana barata' con una bolsita en la mano que mostraba. Sorprendido por agentes de Policía Nacional y en el cacheo de seguridad realizado al acusado se encontró entre sus pertenencias, en el bolsillo trasero del pantalón, una bolsa de plástico que contenía numerosas bolsitas más, similares a la que mostraba en su mano y preparadas para su venta a terceros, resultando un total de 11 bolsas.

En el interior de esas 11 bolsas preparadas se hallaba una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cannabis, alcanzando un peso total de 9,335 gramos, a una riqueza del 11,5 %.

No ha resultado acreditada en la vista oral el valor de la sustancia intervenida.

Llegó al siguiente fallo: ## SE CONDENA a Torcuato como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda decomiso de la sustancia estupefaciente, los efectos y bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio fiscal interpone recurso de apelación contra ella, alegando infracción de ley y solicitando la imposición de pena de multa junto a la privativa de libertad.

La procuradora del condenado interpone asimismo recurso de apelación contra la sentencia, alegando falta de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, e interesando la revocación de la sentencia y la absolución de su representado.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, aunque se sustituye la última línea de los hechos de la sentencia de instancia por la siguiente: 'La sustancia intervenida alcanza un valor en el mercado ilícito de 50,97 euros.'

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el Ministerio fiscal que, al considerar autor al acusado de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, Torcuato debería haber sido condenado, no sólo a pena de prisión e inhabilitación, sino también a pena de multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, tal como previene el artículo 368.I in fine del Código penal . La razón de la Magistrada juez para no haber impuesto la pena de multa es que no se incorporó al acto del juicio el documento obrante al folio 60, que contiene precisamente la valoración de la droga (50,96 euros) ya que lo que se reprodujo en juicio, por error en su cita como prueba, fue el folio 61, que no contiene más que parte del auto de continuación. De esta forma, se explica en la sentencia, no se puede tener por acreditado el valor de la droga.

Como se dice en S.T.S. de 22.11.2018 , en lo relativo a las alegaciones que se efectúan sobre la forma de practicar la prueba documental ciertamente la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en 'documentos' todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional a través del art. 726 LECrim . pudiera emplearlas para formar la convicción, hemos dicho en STS 974/2012, de 5 de diciembre , debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal formula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical (caso Barberá, Messegué y Jabardo STEDH 6.12.88 ), y en este punto es doctrina del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con 'reflejo documental' ( STC 303/93 ) 'debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; evitando formulismos de frecuente uso forense' ( STC 80/86 , 149/87 , 22/88 , 137/88 , 10/92 ) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se dé por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 y 49/98 ). Por ello cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la formula habitual de 'dar por reproducida', no puede entenderse, por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC. 233/2005 y 258/2007 ), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula. Así, la citada STC 233/2005, de 26.9 , señala: ' Cómo resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos' no se aprecia qué 'indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa' ( SSTC 12/2004, de 9.2, 130/2002 de 3.6). Como ha dicho esta Sala Segunda, y así lo recoge el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo '...la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede conducir a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de 'dar por reproducida' la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar inhabilitados como posible medio de convicción. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de volumen ingente ( STS 457/2013, de 17 de abril ). La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim . la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de la que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de 'dar por reproducido' lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido expresamente propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, o esa prueba 'monumental'.

En nuestro caso, el Ministerio fiscal, en su escrito de acusación, parte del hecho de que la sustancia intervenida al acusado alcanza un valor en el mercado ilícito de 50,97 euros. Tal calificación se hace una vez que se recibe en el Juzgado de instrucción el informe sobre tasación de drogas, folio 60, y se dicta inmediatamente el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado (folios 61 y 62). Ello no era desconocido por la defensa, y ninguna objeción plantea cuando redacta su escrito y propone como prueba documental, al igual que había hecho por error el Ministerio fiscal, la lectura del folio 61 (que no es un documento de prueba). La prueba era conocida por las partes y constaba en la documentación del juicio oral. La tasación pericial de la droga en 50,96 euros fue expresamente aludida en su informe por el Ministerio fiscal, sin más réplica por la defensa que el que eso no constaba entre los documentos citados como prueba en el escrito de acusación.

Debe por tanto estimarse el recurso del Ministerio fiscal, con la declaración de hechos probados que se hace en la presente, y la consecuencia punitiva que se dirá en el fallo.



SEGUNDO .- Alega la defensa falta de prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del acusado, pero la sentencia explica cuidadosamente que el policía NUM002 atestiguó que vio al acusado ofrecer a los viandantes sustancias estupefacientes, y que al cachearle encontraron una bolsa de plástico que contenía a su vez pequeñas bolsitas con marihuana. Que el agente NUM003 vio al acusado ofreciendo algo a la gente, que se acercó y le oyó ofrecer 'marihuana barata' a la gente que pasaba, sobre todo a los turistas.

Que en el cacheo vio que sus compañeros encontraron al acusado once bolsitas con marihuana.

Alega la recurrente que el agente habla de once bolsitas más la que ofrecía, pero esta imprecisión no permite poner en duda la coherente declaración de los policías, que efectivamente ocuparon y remitieron para su análisis las once dosis de que se habla en los folios 44 a 46 (informe del instituto de toxicología).

Se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14.2.2018 que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10.5.2018 , que hay que señalar, con carácter previo que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

( SsTC 124/1983, de 21-12 , 157/1995, de 6-11 , 230/2002, de 9-12 , 245/2007, de 10-12 ) Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Alega también la recurrente que no se ha acreditado cuál fuera la sustancia intervenida, pero el dictamen del Instituto nacional de toxicología obrante a los folios 45 y 46, que cita el Fiscal, establece claramente que se trata de cannabis. La prueba pericial correspondiente fue solicitada por el Fiscal para el caso de que la defensa impugnara el dictamen, pero la abogada declinó hacer tal impugnación. En cualquier caso, la propia defensa alega que la cantidad de droga ocupada al acusado pudiera ser para su propio consumo de marihuana.

Del hecho de que los policías vieran al acusado ofrecer una sustancia a los viandantes como marihuana barata, y de que encontraran a Torcuato en posesión de once dosis, dividida en bolsitas, de una sustancia que resultó ser marihuana una vez analizada, deducir que el mencionado había cometido un delito contra la salud pública por favorecer el consumo ilegal de drogas, no supone error alguno en la apreciación de la prueba, sino deducción lógica y razonada, por lo que, habida cuenta de todo lo expuesto, la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada, salvo lo antedicho, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal contra la sentencia dictada en el juicio oral 126/2018 del Juzgado de lo penal 10 de Madrid, corrigiendo los hechos probados según se ha dicho, y añadiendo en el fallo la condena a Torcuato , a pena de multa de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada veinte euros no satisfechos. Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado, confirmando el resto de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art. 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal , recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.