Sentencia Penal Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 51/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

eudiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta
Rollo de Sala: 51/2018-8
Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado: 21/2018
Tribunal
Magistrados
Javier Hernández García (presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
SENTENCIA Núm. 85/2019
En Tarragona a 15 de marzo de 2019
Se ha sustanciado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada
por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , bajo el número de procedimiento abreviado
21/2018, por un presunto delito de tráfico de drogas contra la Sra. Eugenia , en libertad provisional y sin
antecedentes penales, representada por el procurador Sr. Garrido Mata y asistida por el letrado Sr. Albiac.
El Ministerio Fiscal ha sido parte acusadora.
Ha sido ponente, el magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

1º Al inicio del acto del juicio oral se abrió, al amparo del art.786 Lecrim , un turno previo de intervenciones para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de medios de prueba que, además de ser pertinentes fueran practicables en el acto.

Las partes renunciaron al testimonio del Mosso d#Esquadra con TIP NUM000 .

Exhortadas las partes a fin de que se pronunciaran acerca del orden de práctica de los medios probatorios que conformaban el cuadro de prueba, la defensa procesal de la acusado solicitó que la declaración de esta se llevara a cabo tras la práctica del resto de prueba de carácter personal. La sala, al amparo del art.701 Lecrim así lo acordó, entendiendo que al amparo del art.701 Lecrim ello contribuiría a un mejor esclarecimiento de los hechos justiciables y un más seguro descubrimiento de la verdad.

2º A continuación se inició la fase probatoria prestando declaración testifical los agentes Mossos d#Esquadra, nº de carné profesional NUM001 y NUM002 , continuando con la declaración testifical del Sr.

Primitivo , renunciándose a la declaración testifical del agente de Mossos d#Esquadra nº NUM003 .

En último término prestó declaración la acusada Sra. Eugenia .

Al amparo del art.729.2 Lecrim se acordó recabar los informes médico-forenses referidos a la Sra.

Eugenia , los cuales se incorporaron al cuadro de prueba como documental.

3º Practicados los medios probatorios que conformaban el cuadro probatorio, el Ministerio Fiscal modificó en parte sus conclusiones provisionales (en el sentido de entender concurrente una circunstancia atenuante analógica de drogadicción, en virtud del art.21.7 en relación con el art.21.1 y 2 CP , solicitando la condena de la acusada como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad del apartado 2º del art.368 a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 60 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, así como al pago de las costas judiciales, más el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Por su parte, la defensa de la acusada se modificaron en parte sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para su defendida y, de manera subsidiaria, invocando la apreciación de la circunstancia eximente del art.20.1 CP .

4º Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose a continuación la última palabra a la acusada, quedando la causa vista para sentencia.

Hechos probados De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: 1º Con motivo de la existencia de información recibida por parte de la comisaría de Mossos d#Esquadra de DIRECCION000 , relativa a la venta de sustancias estupefacientes en el barrio de DIRECCION001 de la precitada ciudad, el día 27 de marzo de 2015 los agentes de Mossos d#Esquadra con carnet profesional nº NUM003 , NUM002 y NUM001 se encontraban realizando funciones de seguridad ciudadana, llevando ropa de paisano, por la zona próxima a la CALLE000 .

2º Sobre las 15 horas del día precitado los agentes observaron cómo a la altura del bloque nº NUM004 de la CALLE000 se detenía un vehículo y se bajaba un hombre del asiento del copiloto (el Sr. Primitivo ), dirigiéndose al portal del mencionado inmueble.

Los tres agentes siguieron de manera discreta al hombre y tras acceder al interior del inmueble y subir parte de las escaleras que daban acceso a la primera planta del inmueble, comprobaron cómo el Sr. Primitivo se encontraba en dicha planta y llamaba a la puerta de un domicilio, puerta que tenía colocada en la parte destinada a la mirilla una especie de ventanuco de dimensiones aproximadas 30x30 cm.

3º Desde la posición en la que estaban apostados los agentes estos pudieron comprobar cómo la Sra.

Eugenia se asomaba a través del ventanuco y cómo entregaba unos sobrecitos con envoltorio de plástico al Sr. Primitivo , quien tras hacer entrega a la Sra. Eugenia de una cantidad no determinada de dinero abandonó el lugar.

En el momento en el que el Sr. Primitivo salía del inmueble fue interceptado por los tres agentes, quienes, tras identificarle, procedieron al registro personal del mismo, comprobando cómo en uno de los bolsillos del pantalón llevaba seis envoltorios de plástico que había adquirido momentos antes a la Sra.

Eugenia y que contenían una masa neta de 1,13 gramos de heroína, con un precio en el mercado ilícito de 63,39 euros.

4º A la fecha de los hechos la Sra. Eugenia no ejercía actividad laboral alguna. Era consumidora habitual de heroína y cocaína desde hacía unos veinte años, habiendo estado sometida en diversas ocasiones a tratamiento de deshabituación.

Con la venta de la droga financiaba, en parte, su propio consumo.

Justificación Probatoria 1º La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado el hecho nuclear de la acusación, en concreto, la participación activa y directa de la acusada Sra. Eugenia en el acto de venta de sustancia estupefaciente que venía siendo objeto de acusación.

En particular, el cuadro probatorio, se integró por la testifical de los agentes de Mossos d`Esquadra que depusieron en el plenario (agentes nº NUM001 y NUM002 ), por la testifical del Sr. Primitivo y por la declaración de la propia acusada, así como por la prueba pericial relativa, por un lado, a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida (como prueba pericial documentada ex art.788.2 Lecrim ) y, por otro, la prueba pericial forense relativa a la adicción de la acusada por el consumo de sustancias estupefacientes.

Las declaraciones de los agentes de Mossos d#Esquadra, números de carné profesional mencionados, resultan de particular importancia para reconstruir un hecho base esencial, el relativo al acto de venta de sustancia estupefaciente por parte de la acusada Sra. Eugenia . En efecto, tanto el agente NUM001 como el agente NUM002 coincidieron en describir las labores de vigilancia realizadas alrededor del bloque de viviendas del nº NUM004 de la CALLE000 , en el barrio reusense de DIRECCION001 . Los agentes explicaron que precisamente el bloque nº NUM004 era uno de los lugares respecto del cual habían recibido información relativa a que en dicho inmueble se llevaran a cabo actos de venta de sustancia estupefaciente.

Explicaron que la tarde del 27 de marzo de 2015, hallándose apostados en las proximidades del inmueble y llevando ropa de paisano para pasar inadvertidos, observaron cómo un hombre se bajaba de un vehículo que había detenido la marcha a la altura de la entrada del mencionado inmueble y, sin solución de continuidad, accedía al interior del bloque de viviendas. Los agentes siguieron de manera discreta al hombre y accedieron a la primera parte de las escaleras que daban acceso a la primera planta del edificio. Desde ese lugar los dos agentes, permaneciendo en un lugar desde el que no podían ser observados desde arriba, comprobaron cómo el hombre que habían visto acceder momentos antes al inmueble llamada a la puerta de una vivienda, puerta que tenía como característica específica contar con una especie de ventana, a la altura de la mirilla, de una dimensión aproximada de 30 cm x 30cm, a través de la cual era posible ver la persona que se hallaba detrás de la misma.

En el contexto indicado, los dos agentes coincidieron al señalar cómo vieron que el hombre hacía entrega de dinero (sin poder precisar cantidad ni billetes utilizados) a la persona que se hallaba detrás de la puerta y cómo esta última, a través del ventanuco dispuesto al efecto hacía entrega de unos sobrecitos a aquel, quien se los metió en uno de los bolsillos del pantalón. Los agentes indicaron que la persona que se hallaba detrás del ventanuco y que recibió el dinero de manos del hombre y que a su vez entregó los sobrecitos envueltos en plástico era precisamente la Sra. Eugenia , a quien ya no conocían de actuaciones profesionales llevadas a cabo en el pasado. Los agentes explicaron que desde el lugar en el que permanecían ocultos fue posible ver el acto de intercambio y las personas que en el participaban, debido a que las condiciones lumínicas eran favorables y a que desde ese punto tenían visión directa a la puerta de la vivienda, la cual, como ya se ha dicho, contaba con un dispositivo específico en forma de ventana, destinado precisamente a favorecer el intercambio sin necesidad de tener que abrir la puerta. Los testigos explicaron que el ventanuco era lo suficientemente grande como para poder distinguir el rostro de la Sra. Eugenia a quien, como ya se ha dicho, conocían de actuaciones profesionales anteriores.

A continuación, los dos agentes también relataron cómo interceptaron al Sr. Primitivo a la salida del inmueble y cómo, en el cacheo llevado a cabo tras su identificación le fueron encontradas seis papelinas con forma de lágrima, que llevaba ocultas en el bolsillo del pantalón en el que momentos antes se las había guardado cuando se encontraba en la planta primera del edificio. Los agentes explicaron que el Sr. Primitivo les explicó en ese momento que había adquirido las papelinas en la vivienda de la primera planta del edificio y que solía acudir allí para proveer su necesidad de droga.

Finalmente, los agentes explicaron que, tras haber subido a la vivienda y haber llamado de manera infructuosa a la puerta, esperaron en la calle durante un periodo aproximado de una hora, hasta que vieron a la Sra. Eugenia , procediendo entonces a su detención.

Consta aportado a la causa (folios 70 y siguientes) dictamen emitido por la Unitat Central del Laboratori Químic de Mossos d#esquadra correspondiente al análisis de las sustancias aprehendidas al Sr. Primitivo en el curso de la actuación policial, resultando, tal como es de ver en el cuerpo del referido dictamen, que las muestras contenían sustancia con principios activos de heroína, con una masa neta total de 1.13 gramos.

La sala contó también con el testimonio del Sr. Primitivo , quien reconoció que la tarde del 27 de marzo de 2015 se encontraba en el barrio de DIRECCION001 , en DIRECCION000 , a donde había acudido en coche con un compañero, en busca de un vehículo que estaba interesado en adquirir. A pesar de reconocer que esa tarde fue interceptado por los agentes de Mossos d#Esquadra y que estos le requisaron unas papelinas de heroína, negó que las mismas las hubiera adquirido momentos antes en una vivienda del bloque nº NUM004 de la CALLE000 , pretextando que las había adquirido en Tarragona, concretamente en la zona de la catedral.

Las explicaciones ofrecidas por el testigo no son convincentes a juicio del Tribunal y chocan de manera irreductible con el testimonio de los agentes. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, estos no perdieron de vista al Sr. Primitivo en ningún momento de la actuación policial, pudiendo comprobar 'in situ' cómo este adquiría la droga en la vivienda de la primera planta del inmueble mencionado. En segundo lugar, porque, a pesar de que el Sr. Primitivo sitúa la intervención de los agentes en el momento en que este ya abandonaba en turismo el barrio de DIRECCION001 , los agentes fueron claros a la hora de indicar que la interceptación y registro del mismo se produjo en cuanto este salió del bloque nº NUM004 y que, además, este les indicó de manera espontánea que había adquirido la droga momentos antes en la vivienda de la planta NUM005 , donde solía acudir cada vez que quería consumir heroína. En tercer lugar, las explicaciones del Sr. Primitivo en relación a su presencia en el barrio no son para nada convincentes. Justificó su presencia en su voluntad de adquirir un vehículo que había visto anunciado en internet, pero que, según él solo se informaba que estaba en el barrio de DIRECCION001 de DIRECCION000 , sin mencionar la calle, razón por la que estuvo circulando con su acompañante en busca del supuesto vehículo.

Y finalmente, la sala contó con las explicaciones poco convincentes de la acusada. En este sentido, la Sra. Eugenia reconoció su presencia en la zona la tarde del 27 de marzo de 2015, si bien negó haber realizado acto alguno de venta de sustancia estupefaciente, pretextando que ella misma acudió al domicilio indicado, donde moraba un matrimonio, con la necesidad de proveerse de sustancia estupefaciente. En este sentido, explicó que era consumidora de heroína fumada y cocaína desde que era menor de edad y que ese día, a pesar de no poseer dinero, acudió con la intención de conseguir droga, incidiendo en que desde el lugar desde donde, según los agentes se encontraban, no era posible tener visión sobre la puerta de la vivienda.

Por lo que se refiere a las conclusiones sobre la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas, la Sala ha utilizado los informes emitidos por el Instituto de Toxicología (folios 69 a 73 de la causa), cuyas conclusiones documentadas no fueron contradichas por las partes, solicitándose su reproducción plenaria mediante la prueba documentada a través de la vía privilegiada del art.788 Lecrim .

En cuanto a las condiciones de culpabilidad de la acusada, la Sala ha partido, a parte de la declaración de la propia acusada, del contenido de los informes médico-forenses que fueron recabados al efecto por la vía del art.729.2 Lecrim , así como el parte médico de asistencia del Hospital DIRECCION002 de DIRECCION000 , que obra en folio 23 y que se corresponde al día de la detención de la Sra. Eugenia . La Sra. Eugenia explicó que era consumidora de sustancia estupefaciente desde hacía más de veinte años, principalmente de heroína fumada (con un patrón de consumo aproximado de un gramo), que había seguido distintos tratamientos de deshabituación en diferentes fechas. También explicó que había desempeñado diferentes ocupaciones y que en la actualidad vive desde hace unos años en una nave industrial abandonada, proviniendo sus ingresos tanto de la venta de chatarra como de una pensión por discapacidad.

El informe del DIRECCION002 de DIRECCION000 recoge que en el momento de la exploración médica de la Sra. Eugenia se le suministró la dosis de metadona que llevaba consigo. Por su parte, el informe médico-forense recabado suministra información relativa al mes de agosto de 2015 (incorpora análisis de la muestra de orina que se recogió a la acusada con motivo de su exploración en el servicio de guardia), demostrativa de que la misma había consumido cocaína, éxtasis y opiáceos, amén de metadona.

La sala no niega que la Sra. Eugenia pudiera tener algún consumo de sustancia al tiempo de la comisión del hecho justiciable pero con los medios de prueba de que disponemos no entendemos acreditado que el mismo fuera de tal intensidad que llevara a afectar de manera grave las bases de imputabilidad de la acusada, como se pretende por su defensa, ni mucho menos que aquellas pudieran estar anuladas de modo absoluto.

Fundamentos

1º Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 2º CP , de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Tales hechos suministran todos los elementos de la conducta, tanto los relativos al acto de ilícito intercambio como a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia. La heroína es un derivado de la morfina, originada por semisíntesis a partir del opio. Es un depresor del sistema nervioso central, causa parálisis del centro respiratorio y por tanto puede llegar a causar la muerte, en función de la dosis, creando tolerancia, adicción y dependencia, estando considerada como sustancia estupefaciente prohibida en las listas I i IV desde la Convención de 1961.

Creemos, en consonancia con la petición definitiva formulada por el Ministerio Público, que en el presente caso existen razones que justifican la aplicación del tipo privilegiado dispuesto en el párrafo 2º del art.368 CP , el cual dispone que los tribunales podrán imponer pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Este tipo penal ha sido incorporado a la tipicidad del delito, como consecuencia jurídica, a instancia de la Sala Segunda TS que quiso de esta manera asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posibilidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personal o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimiento de pena, posibilitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. En desarrollo de esa previsión típica penal, normalmente se ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo.

También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que atendiendo a las circunstancias personales del autor se refleje una menor culpabilidad.

Atendiendo a los dos criterios precitados, la sala considera que la entidad del hecho, desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo de la sustancia tóxica aprehendida es ciertamente escasa, y por otra parte se valoran las especiales circunstancias personales que concurrían en la Sra. Eugenia al tiempo de la comisión de los hechos, quien, tal como se desprende de sus propias manifestaciones y de la documental aportada a la causa no tenía domicilio ni trabajo fijo, además de que, como se ha dicho, el dinero obtenido de la venta de sustancias estupefacientes se destinada a satisfacer su propia adicción.

2º Del anterior delito es responsable del artículo 28 CP , la acusada Sra. Eugenia .

3º Concurre respecto a la acusada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP .

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (marzo de 2015) y su enjuiciamiento (marzo de 2019) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora cuatro años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal de la acusada, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. Sirva a modo de ejemplo de lo que estamos refiriendo el transcurso de casi tres años entre la incoación del procedimiento y el dictado del auto de continuación de procedimiento abreviado, demora temporal debida a circunstancias ajenas totalmente a la acusada.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche.

Concurre además la circunstancia atenuante típica del artículo 21.2 CP . Esta atenuante reclama la identificación de la incidencia de la drogadicción, como situación de hábito estructural, en la motivación de la actuación criminal. Se exige una cierta relación funcional entre el delito cometido y la necesidad de procurarse medios para la adquisición de la droga, sin que la operatividad de la atenuante exija, por el contrario, una directa influencia sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo ( SSTS 20.10.2003 , 25.9.2003 ), ratio aplicativa que puede extenderse también la atenuante analógica que se nutra de dicha finalidad limitadora de la responsabilidad. Dicha ratio concurre en el supuesto que nos ocupa. La prueba plenaria ha revelado una inveterada adicción a sustancias tóxicas, al menos desde que la acusada era menor de edad. Es cierto que hubiera sido deseable contar con mayor información y sobre todo actualizada de cuestiones tales como los diferentes tratamientos de deshabituación que la Sra. Eugenia afirma haber seguido, así como conclusiones médico-legales en sede plenaria. A pesar de ello, creemos que a través de las manifestaciones de la acusada y los informes médicos antedichos el umbral para que entre el juego la atenuante del art.21.2 CP se cumple.

Por ello, dicha toxicofilia, aún cuando no se manifieste en concretas enfermedades mentales reductoras de las bases de la imputabilidad, si permite observar una relación funcional entre actos de tráfico y mantenimiento del consumo, atendidos además, las propias circunstancias cuantitativas de aquellos, que excluyen especiales beneficios económicos y las propias condiciones económicas y personales de la acusada, al momento de los hechos, que marcan una evidente precariedad social.

Dicho cuadro socio-adictivo merece la atenuación de la culpabilidad que se contempla en la circunstancia del artículo 21.2 C, en los términos y con el alcance que ahora se precisará.

4º En cuanto a las penas a imponer, moviéndonos dentro del arco penológico que resulta de la aplicación del tipo privilegiado del art.368 párrafo 2º CP y de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes ( art.66.2 CP ), es decir, de nueve a dieciocho meses de prisión, la Sala no identifica, ni en las circunstancias de los hechos ni de la responsable, especiales marcadores intensificadores de antijuricidad que justifiquen la fijación de la pena en la franja superior del límite penológico previstos en el tipo, considerando adecuada, antes al contrario y en atención a las circunstancias del caso, la imposición de una pena de nueve meses de prisión.

Procede, también, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena.

En cuanto a la pena de multa, en atención a la valoración económica de la droga objeto del acto de ilícita venta, procede imponer una pena de 60 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

5º De conformidad con lo peticionado por la acusación pública, procede la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiera verificado con anterioridad.

6º En virtud de lo prevenido en el art.240 Lecrim , se imponen a la acusada Sra. Eugenia el pago de las costas procesales.

Fallo

En atención a lo expuesto, Condenamos a la Sra. Eugenia , como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad, así como a la pena de 60 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del art.53.2 CP .

Condenamos, igualmente, a la Sra. Eugenia al pago de las costas procesales.

Ordenamos la destrucción de la droga intervenida, si no se hubiera verificado con anterioridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 14/03/2019