Sentencia Penal Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 24/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10 3ª planta CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

NIG P.V./IZO EAE: 48.03.1-17/001772

NIG CGPJ/IZO BJKN :48046.43.2- 2017/0001772

Rollo penal abreviado/Laburtuaren zigor-arloko erroilua 24/2019 - CC

Atestado n.º/Atestatu-zk.: NUM004

Hecho denunciado/Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor/Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika - UPAD/Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia - ZULUP Procedimiento abreviado/Prozedura laburtua 347/2017

Contra/Noren aurka: Jorge

Procurador/a/Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Abogado/a/Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA N.º 85/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D.ª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D.ª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 347/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Gernika por delito contra la salud pública, Rollo de Sala nº 24/19, contra Jorge, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001/1959, hijo de Nicolas y de Leocadia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Mª Elena Manuel Martín y bajo la dirección letrada de D. Jose Luis López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natalia Álvarez.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Mateo Ayala García.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del CP, en relación con los artículos 374 y 377 CP del mismo cuerpo legal; del que es autor Jorge. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 45 euros con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y abono de las costas procesales, así como el comiso de la droga, dinero instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

TERCERO. - En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Jorge, nacido en Bilbao del NUM001 de 1959, se encontraba en el bar Auzokoa, de la localidad de Gernika, sobre las 12:35 del día 9 de noviembre de 2017. En ese momento entró en el bar Jose Ramón, al que entregó 0,689 gramos de cocaína con una riqueza media del 75 %.

La cocaína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 59 euros por gramo.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes. enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y valoración de la prueba practicada.

1°. Resumen.

La declaración de hechos probados que acoge la versión acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal, es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral que el Tribunal valora en la forma que a continuación pasa a explicar.

La tesis del acusado D. Jorge es que él no se dedica a traficar con cocaína, de la que sí reconoce que ha sido consumidor aunque ha pasado a ser consumidor esporádico. Lo que sucedió el día de la intervención policial es que había quedado en Gernika, en un bar, con Jose Ramón para darle lotería. No recordó si hubo antes una llamada, pero sí que estuvieron un rato dentro charlando y tomando un trago. Le entregó la lotería, 3 décimos por 60 euros. Es conocido como Avispado pero al igual que muchos en Bermeo, donde es frecuente el apodo. Trabaja en el puerto de Bermeo y convive con su pareja; que también trabaja; no tienen cargas económicas.

El testigo Jose Ramón ratificó la versión del acusado, en el sentido de que habían quedado en el bar Auzokoa para que le diera la lotería, por lo que fue a sacar dinero. Estuvieron como 20 minutos; le entregó el dinero, 60 euros, no estaba seguro si en 3 billetes de 20 o uno de 50 y uno de 10. La lotería se la entregó de forma normal; no le entregó nada más. Al salir la Policía le paró, él tenía una bola de cocaína que tiró cuando se identificó como agente policial. Le registraron en un portal, a los agentes les dijo en Comisaría, a donde le llevaron, que era suyo y que lo acababa de comprar a Avispado por 50 euros. Lo dijo para salir de Comisaría porque aquello se alargaba y él solo quería salir. No les dijo lo de la lotería, solo quería irse de Comisaría. No sabe ni lo que firmó; en el Juzgado de Gernika lo declaró como en el juicio. La cocaína la había comprado 2 días antes a un conocido de trabajo.

El agente NUM002 relató que estaban investigando al acusado por tráfico. Tenían informes de que traficaba con cocaína. El día de los hechos, le vieron recibir una llamada telefónica. Quedó en el bar Auzokoa con una persona que sacó dinero del banco. En el bar, entró con un billete de 50 euros en la mano y intercambió algo con el acusado. Salió del bar y él pasó la información a sus compañeros de operativo. Cuando se despidieron el acusado y el comprador, le entraron a Jose Ramón, en un portal le registraron y le encontraron una bola blanca; en Comisaría les dijo que se la había vendido Avispado, que es como se conoce a Jorge. El vio un único contacto y un juego de manos en el que ya no tenía en la mano el billete de 50 euros, aunque ciertamente no vieron la sustancia. No vio que se entregaran en ningún momento décimos de lotería.

El apelativo Avispado no es habitual; en Comisaría estuvieron poco tiempo con Jose Ramón.

Los términos de la declaración del agente fueron reproducidos por el agente con número profesional NUM003. Recordó que les contó el testigo en Comisaria cómo la cocaína que le fue incautada en la ropa se la había adquirido a Avispado; no les dijo nada de que la había comprado hace días o que hubiera pagado lotería en el bar Auzokoa. La declaración en Comisaría duró poco, menos de 1 hora.

2. Valoración.

Esta es la prueba que lleva al Tribunal al convencimiento de que, en electo, el acusado entregó Jose Ramón el envoltorio de cocaína a cambio de 50 euros.

En dicha prueba destacamos la declaración del agente NUM002 que ve a Jose Ramón entrar con un billete de 50 euros en la mano que desaparece; y aunque no llegan a ver la sustancia o el envoltorio que la contiene, el juego de manos termina con los actores despidiéndose inmediatamente.

Registrado el Sr. Jose Ramón, se le encuentra una bola de cocaína. Todo ello, en el contexto de una investigación por tráfico de drogas, nos lleva al convencimiento de que el acusado vendió en efecto la sustancia puesto que el agente que ve el juego de manos no observa en ningún momento que haya lotería en poder de ninguno de los intervinientes en ella.

La versión de la lotería no la manifestó el testigo a los policías sino que es en su declaración en el Juzgado cuando lo relata por primera vez. Esa versión del testigo en el Juzgado no nos merece credibilidad -por no haberla manifestado antes y por su incompatibilidad con lo que el testigo agente ve en el bar- y por ello se opta por la de los testigos agentes policiales; y, añadiendo el hecho objetivo de la intervención de la cocaína al comprador, nos lleva al convencimiento de que realizó el pase de cocaína a cambio de dinero tal como se declaró probado.

No se opone a ello que el agente no viera la bola entregada; ni que la expresión juego de manos parezca extraña. El agente explicó lo que quería expresar: que llevaba el billete de 50 euros en la mano y desapareció en el contacto con el acusado. Tras el contacto entre ambos varones, el billete ya no está en poder del Sr. Jose Ramón, apareciendo que después este es portador de cocaína. Ello en breve espacio de tiempo y sin que hicieran nada más en el establecimiento.

El convencimiento no se obtiene entonces, como hemos explicado. de la declaración en Comisaría del testigo, pues esta carece de valor tal como se declara entre otras muchas (en doctrina constante) en la STS de 26 de enero de 2016 ROJ: STS 128/2016 - ECLI:ES:TS:2016:128 y Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 3 de junio de 2015, cuyo texto dice:

1º. Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. 2°. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del Art. 714 de la LECrim. Ni cabe su utilización como preconstituidas en los términos del Art. 730 de la LECrim. 3°. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes que Las recogieron. 4 Sin embargo, cuando los daros objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación, puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Por tanto son las declaraciones de los testigos agentes las que contienen el material inculpatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Pues la tesis alternativa-compraventa de lotería- no es razonable al no encontrar el aval necesario en los elementos que la harían verificable, en esencia, la existencia de los décimos de lotería que no aparecen por ningún lado. En tanto que la declaración del agente -como ya hemos señalado- relata la presencia del billete de 50 euros primero y de la sustancia adquirida después.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo, 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009, señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE)'.

En el caso de autos, se declara probado que el acusado llevó a cabo un acto de venta de cocaína, conocedor de la naturaleza de la sustancia y con la finalidad de promover su consumo ilegal.

Alega la defensa que sería aplicable la doctrina de la insignificancia o, en su modulación actualizada, de la dosis mínima psicoactiva. Sin embargo, considera el Tribunal que no es procedente esta alegación. La dosis mínima con capacidad para lesionar el bien jurídico salud pública está establecida en 0'05 gramos para la cocaína. En el caso de autos, aunque La cantidad es escasa -0'689 gramos- su pureza es elevada, del 75 %. La cantidad entonces de cocaína pura es de 0'516 gramos, claramente por encima de los 0'05 gramos establecidos. No es, por tanto aplicable dicha doctrina, aunque la escasa cantidad -que sí reconocemos- tendrá su reflejo en la pena.

La sustancia decomisada en la causa y objeto de la transacción es cocaína, y su toxicidad resulta incuestionable; no ha sido puesto en duda por la defensa, encontrándose incluida la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.

TERCERO.- Autoría

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Jorge, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del CP. Estimamos que en efecto es la calificación correcta, aunque no encontramos razón alguna para imponer la pena en cuantía superior al mínimo de un año y seis meses de prisión.

SEXTO.- Procede imponer las costas al acusado, por establecerlo así el artículo 123 CP.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A D. Jorge como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 45 EUROS CON 1 DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la información de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia. El escrito de formalización se presentará ante esta Audiencia, autorizado con firma de Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.