Sentencia Penal Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 39/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/007351
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0007351
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/007351
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0007351
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
39/2019- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 94/2018
Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 6 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90085/2019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LÓPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de marzo de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 94/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de A) UN DELITO CONTINUADO de QUEBRANTAMIENTO
DE CONDENA EN LA PERSONA DE Estefanía , previsto y penado en el artículo 468-2 ° y 74 del Código
Penal , B) UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA EN LA PERSONA DE Fátima , previsto y
penado en el artículo 468 del Código Penal y C) UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE
CONDENA EN LA PERSONA DE Laureano , previsto y penado en los artículos 468-2 ° y 74 del Código Penal ,
habiendo sido parte como acusado Constantino , representado por la Procuradora Maitane Crespo Atín y
defendido por el Letrado Félix Usunaga Beltrán de Guevara, como ACUSACIÓN PARTICULAR Estefanía ,
representada por la Procuradora Amalia Allica Zalbabeascoa y defendida por el Letrado José Antonio Medina
Chico; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en la representación que la ley le otorga.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao dictó con fecha 22 de octubre de 2.018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguiente Hechos: 'Se ha dirigido el procedimiento contra Constantino , nacido el día NUM000 de 1955, de 61 años de edad, con D.N.I. n° NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 7-3-2016 por un delito de amenazas en el ámbito familiar a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 12 meses de prohibición de acercarse a Estefanía y a sus hijos Fátima y Laureano y 12 meses de prohibición de comunicarse con Estefanía y por sentencia de fecha 6-4-2016 por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 8 meses de prisión, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de residir y aproximarse a la provincia de Bizkaia y de acercarse y comunicarse con Estefanía y sus hijos Fátima y Laureano , quien mantuvo una relación sentimental con Estefanía ya finalizada a la fecha de los hechos.

El encausado, a sabiendas de la vigencia de la pena accesoria de prohibición de comunicarse con Estefanía dictada en sentencia de fecha 7 de Marzo de 2016 por el Juzgado de violencia n° 1 de Bilbao en el Procedimiento Diligencias Urgentes n° 111/16, ejecutoria 867/16, con una duración de 12 meses por la comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar, con fecha de inicio el 7 de Marzo de 2016 y fecha de finalización el 1 de Marzo de 2017, la cual le fue notificada en fecha 7 de Marzo de 2016 con los debidos apercibimientos legales, así como de la vigencia de la pena accesoria de prohibición de comunicarse con Fátima y Laureano dictada en sentencia de fecha 6 de Abril de 2016 por el Juzgado de violencia n° 1 de Bilbao en el procedimiento Diligencias Urgentes n° 174/16, ejecutoria 891/16 con una duración del 6 meses por la comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar, con fecha de inicio el 6 de Abril de 2016 y de finalización el 29 de julio de 2017,la cual le fue notificada con los debidos apercibimientos legales en fecha 6 de Abril de 2016, con ánimo de incumplir las citadas prohibiciones ha remitido numerosos mensajes vía SMS, whatsapp, Facebook, así como efectuado innumerables llamadas de teléfono tanto a su ex pareja Estefanía como a los hijos de ésta, Fátima y Laureano .

Así, entre el 6 y el 29 de Abril de 2016 remitió mensajes tanto fotografías como escritos, entre ellos los siguientes: 'hagas lo que hagas conmigo jamás jamás me sacarás de mi corazón', 'princesa me vas a tener que matar o meterme en la cárcel porque no te voy a dejar de querer', 'sabes que jamás te voy a sacar de mi corazón maltrecho', un montaje fotográfico con fotos de su ex pareja y sus dos hijos y llamadas de teléfono, todo ello al teléfono NUM002 titularidad de Estefanía y desde los siguientes números de teléfono titularidad del encausado: NUM003 , NUM004 y NUM005 .

En fecha 27 de Abril de 2016 sobre las 9,53 pm horas a sabiendas de la vigencia de la prohibición mencionada y con ánimo de incumplirla, envió un SMS desde su teléfono móvil NUM004 al teléfono móvil NUM006 titularidad de Fátima con el siguiente contenido: 'pregúntale a tu madre porque no quiere que hables conmigo o a tu hermano'.

Entre el 29 de Abril de 2016 y el 13 de Junio de 2016, el encausado con el mismo ánimo ha remitido numerosos mensajes vía whatsapp desde su teléfono móvil NUM004 al teléfono de Estefanía NUM002 , consistentes en fotografías de animales, flores, poemas de amor, así como SMS con imágenes, fotos, textos en los que le solicita se ponga en contacto con él, entre ellos: 'princesa',' T.Q.P. que descanses', 'que sueñes bonito pa mimir', 'guapísima P.T.Q.', 'T.Q.P. que descanses', todo ellos con innumerables emoticonos, 'sigo siendo el mismo mentiroso farsante y sinvergüenza que evitó en su día que tú y tus hijos os quedarais en la calle y tantas y tantas cosas espero que eso también selo ayas contado a tus amigos', 'me estas dando pie a sacar a la luz todo lo que tengo tuyo para que sepan tus amigos la clase de persona que eres' 'y por cierto no se de que va esto pero estoy solito y muy a gusto', enviándole también mensajes a través de Facebook.

Entre los días 3 a 12 de Junio de 2016, el encausado remitió al teléfono móvil NUM007 titularidad de Laureano desde su teléfono móvil NUM003 numerosos mensajes vía whatsapp, entre ellos los siguientes 'felicidades Laureano ', ' Laureano por favor necesito saber que tal Estefanía de lo de las pruebas. Intuyo que pasa algo y no queréis decírmelo', 'dile a tu madre que me deje en paz y que se dedique hacer lo que ella sabe hacer también que es una maestra en el tema', 'ella y solo ella ha provocado todo esto y no yo'.

En fecha 2 de Julio de 2016 a las 12,58 horas y el 7 de Julio de 2016 a las 13,03 horas, el encausado envió sendas solicitudes de amistad al Facebook de Estefanía a fin de que ésta le agregase como amigo.

En fecha 15 de Julio de 2016 a las 18,55 horas, el encausado remitió desde su teléfono móvil NUM004 al teléfono móvil de Estefanía un mensaje SMS adjuntando un vídeo de Youtube con el título 'te elegiría sin pensarlo'.

Así mismo el encausado accede con frecuencia a la zona pública del Facebook de Estefanía dando a las diferentes opciones: me gusta, no me gusta, me entristece, no me divierte, me enoja,...' Y cuyo fallo dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constantino como autor de dos delitos continuados de quebrantamiento de condena a la pena de diez meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos.

- como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con Estefanía en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o en el que se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de seis meses.

Abonará las costas procesales QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Constantino del delito continuado de coacciones, del delito de acoso y del delito de lesiones mentales de los que se le acusa declarando de oficio las costas procesales.

- Habiendose celebrado el juicio y cesado los motivos por los que se acordó la retirada del pasaporte y prohibición de expedición de uno nuevo por auto de 2-12-16, SE ACUERDA el alzamiento de las citadas prohibiciones.

Devuelvase el Pasaporte a Constantino una vez sea firme esta resolución.'

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Constantino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO. - Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 22-10-18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constantino como autor de dos delitos continuados de quebrantamiento de condena a la pena de diez meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos.

- como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con Estefanía en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o en el que se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de seis meses.

Abonará las costas procesales QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Constantino del delito continuado de coacciones, del delito de acoso y del delito de lesiones mentales de los que se le acusa declarando de oficio las costas procesales.

- Habiendose celebrado el juicio y cesado los motivos por los que se acordó la retirada del pasaporte y prohibición de expedición de uno nuevo por auto de 2-12-16, SE ACUERDA el alzamiento de las citadas prohibiciones.

Devuelvase el Pasaporte a Constantino una vez sea firme esta resolución.' Alegando, en síntesis, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del Señor Constantino al condenarle por los delitos de quebrantamiento y por el delito de coacciones ya que el referido señor no reúne los requisitos del tipo para poder aplicarle el referido artículo, toda vez, no tuvo nunca una relación sentimental con la señora Estefanía .

Con respecto a la condena por dos delitos continuados de quebrantamiento y el delito de quebrantamiento simple de condena debemos indicar que se ha producido una infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 468.2º C.P . en relación con el artículos 74 del C.P . y un error en la valoración de la prueba, ya que estaríamos en todo caso ante un único delito de quebrantamiento continuado de condena del artículo 468.1º C.P .

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, tras la práctica de las pruebas atendiendo a las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio oral y fundamentalmente de los mensajes que obran en actuaciones adverados por la letrada de la administración de justicia en Instrucción, lo que supone claramente los quebrantamientos por los que ha sido condenado del art. 468 del C.P ., motivado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que ahora se impugna, por lo que entendemos que ni existe error en la apreciación jurídica como se alega en la alegación segunda, ni vulneración del derecho de defensa. En efecto, no puede discutirse, al encontrarse documentado en la causa, que el apelante fue condenado por sentencia de fecha 7 de Marzo de 2016 por el Juzgado de violencia n° 1 de Bilbao en el Procedimiento Diligencias Urgentes n° 111/16 , ejecutoria 867/16, con una duración de 12 meses por la comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar, con fecha de inicio el 7 de Marzo de 2016 y fecha de finalización el 1 de Marzo de 2017, la cual le fue notificada en fecha 7 de Marzo de 2016 con los debidos apercibimientos legales, así como de la vigencia de la pena accesoria de prohibición de comunicarse con Fátima y Laureano dictada en sentencia de fecha 6 de Abril de 2016 por el Juzgado de violencia n ° 1 de Bilbao en el procedimiento Diligencias Urgentes n° 174/16 , ejecutoria 891/16 con una duración del 6 meses por la comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar, con fecha de inicio el 6 de Abril de 2016 y de finalización el 29 de julio de 2017,la cual le fue notificada con los debidos apercibimientos legales en fecha 6 de Abril de 2016.

Asimismo, aparecen recogidos en la resolución fáctica, al estar documentados y testimoniados por la Letrada de la Administración de Justicia, (folios 55 y ss. y 102 y 196) la multitud de mensajes de todo tipo enviados a los protegidos, vigente la prohibición de comunicación, debidamente notificada.

Se discute la calificación jurídica llevada a cabo por aplicación de la agravación que supone la existencia de una relación sentimental pasada; sin embargo, no sólo el propio contenido de los múltiples mensajes así lo acreditan, sino que Estefanía coincide en su declaración sobre que conoció al acusado a través de Facebook y empezaron a quedar como pareja al de tres meses, solían verse los fines de semana en su casa de Castro y a veces en el Hotel Puente Colgante, que la relación duró dos años pero acabaron muy mal y fue cuando él empezó a amenazarla con revelar sus fotos íntimas a sus hijos e incluso le llegó a amenazar diciendo que había sido Policía y tenía una pistola que por consejo de la ertzaina finalmente le denunció y los problemas aumentaron cuando se dictaron las sentencia de 7 de marzo y 7 de abril de 2016 por el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1, dándose la paradoja de que la Sentencia nº 291/16 se dictó de conformidad, precisamente en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao , precisamente allí por existir dicho vínculo.

Dicho ello, también ha de indicarse la incongruencia en la que incurre la Sentencia recurrida cuando, respecto a la motivación de la petición de la acusación particular ( art. 147 y 148.4 C.P .) indica no haber quedado acreditada dicha relación matrimonial o análoga relación de afectividad, si bien no vincula a esta Sala al recogerse en un Fundamento relativo a la absolución por tales hechos, no recurrida en esta alzada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación de existencia de un único delito continuado de quebrantamiento de condena, toda vez que El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el.momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos: El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir de asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución . Y, en el caso que nos ocupa, ya motiva la Sentencia que la pena de prohibición de comunicación con la víctima estaba vigente desde el 7 de marzo de 2016 hasta el 1 de marzo de 2017 como consta al folio 42, así como el quebrantamiento continuado esta prohibición de comunicarse con Estefanía entre los días 6 y 15 de julio de 2016.

A igual conclusión debe llegarse por lo que respecta a la prohibición de comunicarse con los hijos de Estefanía , Fátima y Laureano quienes declaran que si recibieron mensajes por parte del acusado de forma continuada por lo que se refiere a Laureano y que mostraron sus teléfonos en el juzgado y fueron cotejados los mensajes folios 102 y 196 respectivamente, lo que constituye tres delitos de quebrantamiento de condena, continuados por los que se refiere a Estefanía y Laureano , de conformidad con lo dispuesto en el art.

74 CP , habiendo realizado el acusado los mismos aprovechando idéntica ocasión y en un breve espacio de tiempo, tratándose de 3 víctimas distintas, con el consiguiente desvalor de la acción que para que cada una de ellas supuso su reiterada conducta, por lo que la calificación jurídica aparece correcta.

Finalmente, en relación a la valoración de la concurrencia de un delito de coacciones la conducta del condenado, reiterada en el tiempo, produce un serio efecto intimidatorio tal y como aparece acreditado en el plenario tanto por el ertzaina que le hacía el seguimiento, como por la psicóloga de Zutitu, la asistenta social del consistorio de esta villa e incluso por su psiquiatra de Osakidetza, tal y como consta en autos, que la Juez a quo ha calificado como leve en cuanto a la injerencia en la libertad de la apelada, excluyendo otras certificaciones, como delito de acoso ( art. 172.2 C.P .) que también podrían haber tenido cabida en dicha conducta, debiendo respetarse dicha valoración en esta alzada.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso, atendida su absoluta falta de consistencia jurídica.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la Sentencia de fecha 22-10-18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.