Sentencia Penal Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 12/2020 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 85/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 12/2020

J.RÁPIDO NÚM. 324/2019

En la ciudad de Cádiz a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Carlos. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ, dictó sentencia el día 09/10/2019 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos como autor responsable de delito de quebrantamiento de condena del artículo 468. 2 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Deniego a Carlos el beneficio de la suspensión de la pena del art. 80 Código Penal '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carlos y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 24/02/2020 para la deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que por auto de 1 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera dictado en el marco del procedimiento de las diligencias previas 438/19 se impuso a Carlos, como medida cautelar, la de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Soledad o comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa. Ese mismo día, Carlos fue requerido personalmente a fin de que cumpliera la medida impuesta con el apercibimiento de que en caso de incumplimiento podría incurrir en un delito de

quebrantamiento. El 15 de agosto de 2019, sobre las 14:45 horas, el acusado, Carlos, paseaba con Soledad y su hijo por la Avenida Micaela Aramburu de El Puerto de Santa María a pesar de que sabía de la existencia de la orden de alejamiento y de las consecuencias de su incumplimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 9-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Cádiz en la que se condena al recurrente DON Carlos como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 9 meses de prisión y accesorias legales, denegándose la condena condicional del artículo 80 del CP, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado citado alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE porque la deducción que se realiza por el juzgador a quo es forzada e ilógica, entrando en contradicción con la versión ofrecida por los agentes cuando dicen que lo vieron pasear con la mujer, cuando la realidad es que el acusado estaba unos 5 metros más atrás de dicha persona, y lo que se produjo fue un encuentro fortuito, adelantándose su hijo y acercándosele para darle un beso, sin que en ningún momento estuvieron paseando juntos. Igualmente, alega vulneración del principio de legalidad del artículo 9.3 de la CE y artículo 80 y siguientes del Código Penal, ocasionando indefensión, toda vez que se le ha denegado la suspensión de la ejecución de la pena sin haber dado audiencia a la parte para efectuar alegaciones, encontrándose vulnerados al artículo 80.2 del CP y el artículo 787.6 de la LECRIM.

La perjudicada no evacuó el traslado conferido.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, alegando que ha existido una correcta aplicación del artículo 468.2 del Código Penal al concurrir todos los elementos del tipo penal cuestionado, tanto objetivo como subjetivo, siendo la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo correcta, razonable y ajustada a las reglas de la lógica. Respecto al segundo motivo, ninguna vulneración se ha producido porque tiene potestad el juez para resolver dicha cuestión en sentencia.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar, estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada íntegramente.

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo invocado si analizamos el arsenal probatorio existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, siendo hechos incuestionables la vigencia del Auto de fecha 1-6-2019 (DPR 438/19 del Juzgado de Instrucción Número Dos de Jerez de la Frontera donde se le impuso al hoy acusado, medida cautelar, la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Soledad y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación de la causa, siendo percibido con todos los requerimiento legales tal como consta en autos). El pasado 15 de agosto de 2019, la medida estaba vigente, y existe prueba testifical de dos agentes de la policía que manifestaron que e1 acusado paseaba con su mujer e hijo, y que aquella al verles se dio media vuelta a fin de evitar que le vieran con su esposo, testificales estas que avalan la destrucción de la presunción de inocencia que ampara interinamente dicho acusado, siendo su versión de tipo exculpatorio.

El consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 25-11-2008), de modo que el delito de quebrantamiento se comete independientemente de la voluntad de la mujer de consentir el acercamiento, que debe reputarse irrelevante, atendiendo al bien jurídico protegido, como es el principio de autoridad, e, incluso la vida y la integridad corporal de la propia víctima, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes, aún en contra de su propia y personal percepción del riesgo. el consentimiento no permite, por tanto, exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguibles de oficio. En el mismo sentido de excluir el error se manifiestan numerosas sentencias de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fechas 27-2-2018 (Recurso 10/2018), 25-6-2018 (Recurso 165/2018), 12-122017 (Recurso 282/2017) y 25-2-2016 (Recurso 35/2016).

El Juzgador a quo ante estos extremos, alcanza un razonamiento no arbitrario ni ilógico respecto a los hechos valorados. Examinada la grabación, dichos agentes han contestado a las preguntas que se le han formulado de forma rápida y contundente, y ello sin atisbarse contradicciones en lo esencial, y sin atisbarse ningún ánimo espurio pues no conocían de nada al acusado, frente a las manifestaciones del acusado antes citadas.

En todo caso, el Juzgador a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002, 115/2008 y 49/2009).

Todo esto nos lleva a concluir que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia recurrida.

CUARTO. - Respecto a la segunda cuestión invocada, la misma debe ser estimada ante la ausencia de trámite de audiencia para resolver sobre la suspensión o no de la ejecución de la pena privativa de libertaD.

Como señala la exposición de motivos, la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 'tiene como finalidad esencial dotarla (a la suspensión) de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida de esta fase inicial de la ejecución de las penas de prisión'. Se añade que, 'también se impone a jueces y tribunales el deber de resolver en sentencia sobre la posible suspensión de la ejecución siempre que ello resulte posible. Cuando la decisión no pueda adoptarse en sentencia, se articula un trámite de audiencia para las partes'. El primer pilar fundamental es el garantizar el cumplimiento efectivo del nuevo mandato del legislador: ' El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.' ( Art.82 CP).

Resultan incuestionables las determinantes ventajas que, para una nueva gestión de la ejecución sin merma para los intereses y derechos de las partes, se derivan de resolver en sentencia lo que se estime procedente sobre el modo de cumplimiento de la pena impuesta. Especialmente ahora que, con la nueva regulación, 'resolver sobre suspensión' incluye resolver las hasta ahora vigentes posibilidades de sustitución, convertidas en nuevas modalidades de suspensión condicionada.

Por ese motivo, propiciar que tan trascendental pronunciamiento se incluya en la sentencia, tratar de que 'resulte posible' en el mayor número posible de causas, resulta el objetivo prioritario del espíritu del legislador. Lo que nos lleva a analizar qué es lo preciso para posibilitar el pronunciamiento en la sentencia, o, dicho, en otros términos, tratar de limitar con rigor y reducir en lo posible los supuestos en los que el pronunciamiento en sentencia no resulte posible.

El Art. 80 del Código Penal establece que ' para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.'

La experiencia pone de manifiesto, y permite identificar sin mayor riesgo de error, los elementos que, con carácter general, las partes aportan a la causa en fase de ejecución para justificar sus pretensiones relativas a la modalidad de ejecución: documentos relativos a la situación laboral o circunstancias personales específicas, cargas familiares, informes psicosociales, etc.). Y es esa constatación empírica la que permite establecer con rotundidad que, al menos en una inmensa mayoría de las causas, nada impediría a las partes, sin perjuicios previsibles, adelantar las pretensiones y los elementos probatorios que estimen oportunos al respecto, a una fase procesal previa a la ejecución, previa al dictado de la sentencia. Nada, claro está, salvo las prácticas, rutinas e inercias enquistadas.

Constando en la causa hoja histórico penal actualizada, pretensiones de las partes sobre modalidad de ejecución para supuesto de condena y elementos probatorios aportados, y ahora que la reparación del daño ya no resulta exigible para la resolución al haberse sustituido tal requisito por el del compromiso de satisfacer responsabilidades civiles, residenciar el pronunciamiento sobre suspensión en sentencia resultará habitualmente posible por no suponer, en nuestra praxis, nada material y sustancialmente distinto de lo que se viene resolviendo hasta la actualidad, eso sí, hasta ahora en la forma ya reseñada, en sucesivos momentos posteriores de la tramitación, prolongando esta durante meses o años, y generando la acumulación de ejecutorias pendientes más arriba descrita.

Y por las dudas que pudieran plantearse, téngase en cuenta que la única alternativa al pronunciamiento en sentencia la regula el Art. 82 CP en los siguientes términos: ' En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena'.

Este criterio genérico del legislador, que transmite su espíritu se ha constituido o debería constituirse en la práctica como la pauta general, frente a la excepción reservada a supuestos en los que postergar la decisión resulta inevitable: nos referimos a supuestos que requieren, tras exponer la pretensión, trámites de carácter no inmediato previos a la decisión, como la pretensión de suspensión extraordinaria por enfermedad muy grave con padecimientos incurables ( Art. 80.4) o por delito relacionado con dependencia a sustancias estupefacientes ( Art. 80.5 CP), u otros, en los no pueda disponerse al momento de elemento imprescindible determinante de la resolución, a los que debe sumarse los supuestos de juicio celebrado en ausencia, a fin de dar cumplimiento al mandato normativo que exige requisito de audiencia a las partes previo a resolver sobre cuestiones como la reseñadas.

Este criterio ha sido confirmado en la reciente STS 3526/2018, de 18 de Octubre, número de resolución 480/2018 y número de recurso de casación 2151/2017, siendo Ponente Iltmo. Sr. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, al indicar, que, ' el objeto del incidente de ejecución de sentencia es independiente del objeto del proceso penal que finaliza con la sentencia condenatoria, valorándose en el cuestiones que no fueron objeto de debate procesal en el mismo pues carecen de relevancia para la sustanciación de la pretensión punitiva del Estado; y, de otro, que si bien el título jurídico habilitante para la restricción de la libertad personal es la sentencia condenatoria, como hemos declarado en otras ocasiones en relación con esta misma institución, la suspensión del ejecución de la pena privativa de libertad afecta el valor libertad por cuanto incide en la forma de cumplimiento de la pena y en el efectivo ingreso en prisión del condenado (SSTC 25/200, 7/2001, 110/2003).

Las consecuencias que pueden extraerse son las siguientes:

a.- La decisión sobre la suspensión de una pena privativa de libertad, ya se acuerden sentencia o en fase de ejecución, constituye un pronunciamiento distinto del propio juicio y afecta de modo directo al derecho fundamental a la libertad personal ( artículo17 de la CE) en cuanto pueda determinarse el ingreso en prisión del condenado por motivos o circunstancias distintas de las analizadas en el juicio.

b.- Se requiere una motivación reforzada que debe contener, además de la explicación del cumplimiento o no de los requisitos legalmente establecidos, una ponderación de las circunstancias individuales del penado, en relación con otros bienes o valores comprometidos en la decisión, así como una ponderación de la prohibición o deber a que puede condicionarse la suspensión.

c.- El artículo 80.6 del código penal exige que, antes de resolver sobre la suspensión, se oiga al ofendido por el delito o a quien la represente y la mayor parte de las ocasiones se precisará de la audiencia del condenado para tener un cabal conocimiento de su situación y para cumplir con determinadas exigencias como ocurre, por ejemplo con el compromiso de pago de la responsable a civil, necesario para entender cumplido el requisito exigido por el artículo 82.2.3ª del CP.

Es incuestionable que la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión es una resolución compleja y discrecional, en la que han de ponderarse multitud de factores. No precisaran especial esfuerzo argumentativo considerar imprescindible que, antes de decidir sobre la suspensión, se abra un trámite que permita las partes alegar lo que estime procedente en defensa de su posición, aportar, en su caso, las pruebas que se estimen pertinente o, incluso, interesar que la decisión no se adopte en sentencia y se posponga para la fase de ejecución por falta elemento necesario para resolver en ese momento procesal, cuestión que también puede ser objeto de controversia.

El artículo 82 del código penal debe ser interpretado conforme a la constitución de los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión de sentencias sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal, caso que está cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario.

Restaría por determinar si la doctrina expuesta es aplicable también sólo a la audiencia del condenado o debe reconocerse ese derecho al Ministerio Fiscal y demás partes indicándose que si la víctima debe ser oída por exigencias del artículo 80.6, no ofrece duda alguna que el condenado también deberá ser oído previamente, no sólo porque si no se cumple con esta exigencia difícilmente se pueden tener los datos necesarios para resolver, sino porque se vulnera día gravemente el derecho de defensa. Por último y en relación con el Ministerio Fiscal, en Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1988 se le reconoce legitimación al mismo de sus derechos constitucionales como parte procesal siendo esto corroborado en sentencias posteriores tales como, la del Tribunal Supremo 616/2006 de 5 de junio.

Pues bien, analizada la situación procesal, la indefensión material a la luz del artículo 238 y 240 de la LOPJ se ha producido, toda vez que el Juzgador a quo en dicha sentencia no dio trámite de audiencia a las partes y no expuso las razones por las que consideró que el recurrente no era merecedor de la suspensión (salvo los antecedentes penales), sin que quepa el hecho o excusa de que no quepa dicha suspensión, constituyéndose en un indebido adelanto en la resolución que vulnera el artículo 80 del CP en relación con el artículo 787.6 de la LECRIM, incurriendo en falta de tutela judicial efectiva y un procedimiento con todas las garantías .

Es por ello, que esta alegación del recurso de apelación debe ser estimada, dejando sin efecto el Fallo de la Sentencia que deniega la suspensión de la condena condicional.

QUINTO.- Y lo anterior sin hacer expresa declaración de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de DON Carlos contra la Sentencia de fecha 9-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Cádiz, en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dejando sin efecto el Fallo de la Sentencia que deniega la suspensión de la condena condicional, manteniéndose el resto de pronunciamientos los cuales CONFIRMAMOS.

Y todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA