Sentencia Penal Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 6/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00085/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SCS

Modelo: N45650

N.I.G.: 51001 41 2 2019 0006565

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2020

Delito: DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Secundino, Serafin

Procurador/a: D/Dª JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ, NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN COZAR LOPEZ, MARIA DEL CARMEN COZAR LOPEZ

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas contra las siguientes personas:

1) Secundino, privado de libertad por esta causa entre el 25/11/2019 (fecha de su detención) y el 24/06/2020, nacido el día NUM000/2015 en Jmis Anllra (Marruecos), hijo de Carlos Miguel y de Nuria y del que no constan más datos.

2) Serafin, en libertad por esta, nacido el NUM001/1974 en Marruecos, hijo de Juan Francisco y de Rebeca, con número de identificación de extranjero NUM002 y domicilio en la AVENIDA000, nº NUM003 de Ceuta.

En el presente procedimiento ha intervenido como acusación el Ministerio Fiscal.

Esta sentencia se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Incoación de diligencias previas y apertura del juicio oral tras la formulación de un escrito de acusación por el Ministerio Fiscal:Incoadas diligencias previas, que se dirigieron desde su mismo inicio contra Secundino y Serafin, y ordenado continuar por los trámites del procedimiento abreviado contra ambos, se abrió el juicio oral contra ellos a instancias del Ministerio Fiscal, quien solicitó en un escrito de acusación que se condenase como autores de un ' ...delito contra los derechos de ciudadanos extranjeros con la agravante específica de peligro para las personas previsto en el artículo 318 bis.1 y 3.b) del Código Penal ...' a las penas de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales, procediendo el decomiso de la embarcación que se indicará a continuación. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'Los acusados Secundino de nacionalidad marroquí , nacido el dia NUM000-1995, y sin antecedentes y Serafin de nacionalidad marroquí con tarjeta de residencia NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables por imperativo legal, se concertaron entre ellos con el fin de trasladar ilegalmente a la [P]enínsula a personas de origen marroquí, que carecían de documentación legal para la entrada en España, y en ejecución de ese plan, el acusado Serafin, en fecha no determinada pero en todo caso antes del día 25 de noviembre de 2019, puso a disposición de acusado Secundino la embarcación PHANTON con matrícula ....- WA- provista de un motor fuera borda de la marca Yamaha de su propiedad , para que llevara a cabo el pilotaje de la misma hasta territorio peninsular.

De esta forma, sobre las 17,40 horas del día 25 de noviembre de 2019 el acusado Secundino fue interceptado por Agentes de la Guardia civil de la compañía marítima, cuando pilotaba la embarcación referida desde la playa Benítez de Ceuta con dirección a la bahía de Algeciras , a bordo de la cual se encontraban seis personas indocumentadas de origen marroquí, a quienes los acusados pretendían introducir ilegalmente en la [P]enínsula.

A consecuencia de la forma de traslado en la que los inmigrantes se hallaban sin chalecos salvavidas, al exceder al embarcación del numero de ocupantes con claro riesgo para su estabilidad y seguridad y debido al estado de la mar con fuerza 4-5 de marejada con olas de metro y medio, se puso en serio peligro la vida de los inmigrantes'.

SEGUNDO.-Escrito de defensa de Secundino: En el escrito de defensa que presentó Secundino se limitó a mostró su disconformidad con los hechos punibles que le había atribuido el Ministerio Fiscal, ante lo que solicitó su absolución.

TERCERO.-Escrito de defensa de Serafin: En el escrito de defensa que presentó Serafin mostró también si más su disconformidad con los hechos punibles que le había atribuido el Ministerio Fiscal, razón por la que solicitó igualmente su absolución.

CUARTO.-Pruebas practicadas en el juicio oral:En el juicio oral se oyó como testigos, en primer lugar, a los miembros de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM004, NUM005 y NUM006 y a Geronimo, este último mediante la reproducción de la grabación videográfica de la declaración que prestó en sede de instrucción con carácter de prueba preconstituida. A continuación se ofreció a los dos acusados la oportunidad de responder a las preguntas que se le formulasen, a lo que accedieron ambos. Finalmente se dio por reproducida la prueba documental admitida, que consistió en los acontecimientos 1, 4, 5, 21 y 36 del expediente digital y en el permiso de navegación, el certificado de navegabilidad e inventario de equipo y las condiciones generales y particulares de un contrato de seguro que propuso Serafin al inicio del acto y que se admitieron sin que se formulara impugnación alguna por el resto de partes.

QUINTO.-Calificaciones definitivas:Tras la práctica de las pruebas tanto el Ministerio Fiscal como los acusados ratificaron las conclusiones de sus escritos de acusación y defensa.

SEXTO.-Audiencia sobre posibles medidas alternativas a las penas que pudieran imponerse:

a) Ministerio Fiscal:se oponía a la adopción de cualquier medida alternativa.

b) Acusados:se solicitaría ' ...llegado el momento...'.

SÉPTIMO.-Dictado oral de la sentencia:Tras ofrecer a los acusados el ejercicio del derecho a la última palabra, se adelantó oralmente el contenido de esta resolución, manifestando los acusados su intención de no recurrirla, no así el Ministerio Fiscal, quien se reservó el derecho a hacerlo.

PRIMERO.- Secundino viajaba el día 25/11/2019, alrededor de las 17:45 horas, en la embarcación matrícula ....- WA-, provista de un motor fueraborda, en compañía de otras seis personas, que, como él eran extranjeras y que pretendían llegar a la Península a pesar de que carecían de los requisitos para acceder, cuando menos, a dicho punto del territorio nacional, siendo él quien iba a los mandos de la misma y el que pretendía dirigirla hasta su destino cuando fueron interceptados por miembros del Servicio Marítimo de la Guardia Civil a una milla náutica aproximadamente al norte de la zona costera de Ceuta que recibe el nombre de playa Benítez, sin que se haya podido determinar qué circunstancias o qué posibles pactos llevaron a todas ellas a tal situación.

SEGUNDO.-Las condiciones del mar cuando fue interceptada la embarcación, dadas sus características, eran desfavorables para su navegación, estaba autorizada para su uso por un máximo de 5 personas y ninguno de sus ocupantes llevaba chaleco salvavidas.

TERCERO.- Serafin había adquirido la embarcación antes referida el día 21/10/2019, sin que se haya podido determinar si llegó a tener conocimiento de que iba a ser utilizada por personas ajenas al mismo el día 25/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de las pruebas que han conducido a considerar probados los hechos narrados en el apartado anterior de la presente resolución:Partiendo de las calificaciones definitivas de las partes, las pruebas practicadas en el juicio oral y valorando éstas en su conjunto, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Tribunal ha podido considerar acreditados los hechos narrados en al apartado anterior de la presente resolución. El deber de motivación que le imponen el artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica requiere que se explique con el detalle necesario cómo se ha llegado a ellos y las razones por las que determinados aspectos han quedado en el aire. Para entender mejor el proceso lógico que se ha seguido se van a exponer a continuación por separado los diferentes puntos fácticos en los que se centró la acusación del Ministerio Fiscal, dado que los acusados no presentaron una versión alternativa a la que aquél planteó:

a) Travesía en el mar de uno de los acusados en una embarcación a cuyos mandos iba e intervención de la Guardia Civil: los tres testigos integrantes de la Guardia Civil que declararon en el juicio oral mantuvieron que eran miembros del Servicio Marítimo de dicho cuerpo y que, tras recibir una llamada en la que se les ordenó que procedieran a la interceptación de una embarcación, lo llevaron a cabo, pudieron observar que se encontraba a sus mandos el acusado Secundino, a quien identificaron en el mismo acto del plenario. Ningún sentido tiene dudar de la credibilidad de todo ello cuando este mismo admitió responder a la realidad cuando accedió a contestar a las preguntas que se le formularon.

b) Fecha y hora aproximada en el que se produjo la interceptación por miembros de la Guardia Civil: el que la intervención policial tuviera lugar el 25/11/2019 fue puesto de manifiesto expresamente por los tres miembros de la Guardia Civil que intervinieron como testigos con ocasión de que el Ministerio Fiscal comenzara sus interrogatorios situándolos en dicha coordenada temporal. Ante el carácter aséptico de ello no existiría razón alguna para cuestionar el crédito de tales afirmaciones, que, por el tono general de las respuestas que ofrecieron ambos acusados, era asumida por los dos como algo indiscutible. La hora aproximada se extrae de lo que indicó el otro testigo que fue oído mediante la reproducción del acta videográfica de la declaración prestada en tal condición en sede de instrucción, en cuyas manifestaciones se incidirá más a continuación. Afirmó que ello ocurrió unos 15 minutos después de que la embarcación saliera desde la costa de Ceuta alrededor de las 17:30 horas. Ante la patente inocuidad de tal dato carece de sentido dudar de su verosimilitud, corroborada en cierta medida por lo indicado por el Guardia Civil con número de identificación profesional NUM006 sobre que la interceptación se produjo de día. Debe destacarse, por otra parte, que se recurrió a dicha grabación ante su ausencia al plenario conforme con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tras ser citado mediante edictos publicados en el tablón de anuncios de este Tribunal, dado que se desconocía cualquier dato mínimamente concreto sobre su paradero tras informar la Guardia Civil después de requerírsele al respecto en aplicación de sus artículos 178 y 661 que había sido devuelto a Marruecos el 26/11/2019. Cabe añadir que al declarar se cumplieron las exigencias establecidas en el artículo 448, también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para atribuirle el carácter de prueba preconstituida.

c) Número de personas que acompañaban al acusado que iba a los mandos de la embarcación: los cuatro testigos sostuvieron que, aparte del acusado que se encontraba a los mandos de la embarcación, había otras seis personas en la embarcación. Su coincidencia a este respecto, sobre todo teniendo en cuenta que aquél cuya declaración en sede de instrucción se reprodujo mantuvo que era uno de los que subió a bordo, impide dudar con un mínimo de racionalidad al respecto.

d) Lugar en el que se produjo la interceptación de la Guardia Civil: los tres testigos miembros de la Guardia Civil sostuvieron de manera coincidente que la interceptación de la embarcación tuvo lugar a una milla náutica aproximadamente al norte de la zona de Benítez, que se sitúa en el lado norte de la pequeña península con dirección este-oeste en la que es notorio por tratarse de un dato geográfico que se encuentra la ciudad de Ceuta. Tampoco existe motivo alguno para dudar de la credibilidad al respecto de tal dato, sobre todo cuando, con plena coherencia con lo que narraron, todos sostuvieron, como se ha dicho, que pertenecían al Servicio Marítimo de la Guardia Civil.

e) Destino de la embarcación: los miembros de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM004 y NUM005 indicaron que la embarcación había tomado un rumbo hacía la Península. Tal impresión, además de ser coherente con el hecho también notorio por tratarse de un dato geográfico que la misma se encuentra justo en frente de la costa norte de Ceuta, donde se produjo la interceptación, fue corroborada tanto por el acusado que admitió ir a los mandos de aquélla como por el testigo que sostuvo que lo acompañaba. Ambos vinieron a indicar que pretendían dirigirse hacia allí, junto con los demás que viajaban a bordo.

f) Características de la embarcación: la matrícula, motorización y el número máximo de pasajeros que estaban autorizados a viajar en la embarcación se acredita por el permiso de navegación y el certificado de navegabilidad e inventario de equipo que se admitieron en el juicio oral sin que se impugnaran, lo cuales vienen a coincidir con la información básica recogida en el atestado y las inspecciones oculares obrantes a los acontecimientos 1, 21 y 36 del expediente digital, admitidos como prueba documental, aun en sentido amplio, a efectos de los datos objetivos e irrepetibles que contenía, como era la intervención de determinados a los efectos y las fotografías realizadas, en lo que su valor excede de las previsiones del artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de los documentos en sentido estricto que se adjuntaron al primero, ninguno de los cuales se cuestionó tampoco.

g) Titularidad de la embarcación: el que la embarcación fuera de la titularidad de Serafin se acredita por la admisión de tal circunstancia por el mismo en el juicio oral, lo que a nadie podría escapársele que tendría un marcado carácter incriminatorio a la luz de la acusación dirigida contra él por el Ministerio Fiscal. Ello, por lo demás, concuerda con lo recogido en el permiso de navegación antes referido y con el contrato privado de compraventa fechado poco antes de ocurrir los hechos (21/10/2019) y la solicitud de transferencia de titularidad y cambio de nombre (de DIRECCION000 a DIRECCION001) dirigida a la Dirección General de la Marina Mercante que se adjuntó al atestado.

h) Condición de ciudadanos extranjeros de todos los ocupantes de la embarcación que interceptó la Guardia Civil y carencia de cualquier autorización para acceder, cuando menos, a la Península: tanto Secundino como el testigo cuya declaración en sede de instrucción se reprodujo en el juicio oral vinieron a mantener por el tenor de sus manifestaciones, como algo sobreentendido, en coherencia con su versión de lo ocurrido en la que luego se profundizará con más detalle, que todos eran ciudadanos extranjeros que pretendían acceder a la Península a pesar de que carecían de cualquier autorización para ello. Más allá de su coincidencia a este respecto y del claro matiz incriminatorio que tenía en gran medida para el acusado en función de la pretensión punitiva que había ejercitado contra él el Ministerio Fiscal, tales circunstancias no podían ser más coherentes con la forma en la que se estaban dirigiendo a ese parte del territorio nacional y con que, como indicó el Guardia Civil con número de identificación profesional NUM006, ninguno de los ocupantes, incluyendo al acusado, llevara documentación.

i) Circunstancias en las que se llevó a cabo la singladura: el Ministerio Fiscal mantuvo en su calificación definitiva, como conclusión de una serie de circunstancias que rodearon la singladura (no llevar chalecos salvavidas los ocupantes, estado de la mar y excederse del número de ocupantes de la embarcación) que hubo un ' ...peligro para la vida de los inmigrantes...'. Tal afirmación debe examinarse desde la óptica de que pudiera irse a pique o que cayeran sin más alguno de los que viajaban a bordo, máxime cuando añadió que existía un ' ...claro riesgo para su estabilidad y seguridad...'. Tales eventualidades, no obstante, son consustanciales a la propia navegación, siendo infinidad las circunstancias que pueden influir en ello, en ocasiones puramente aciagas, puntuales e incontrolables por muchos medios que se pongan para evitarlo, como es notorio. Lo que tiene que valorarse en el sentido que se quería hacer valer por el Ministerio Fiscal es si de una forma objetiva y mínimamente relevante se incrementó ese riesgo, produciéndose un peligro concreto de hundimiento o pérdida de alguno de los pasajeros en el agua. Partiendo de tal base, a la luz de la testifical de los tres miembros de la Guardia Civil no puede llegarse a la convicción de, como también sostuvo el Ministerio Fiscal, la mar estuviera técnicamente en un estado de '...fuerza 4-5 de marejada con olas de metro y medio...', lo que no concuerda ni siquiera exactamente con lo que al respecto se consignó en el atestado. O no guardaban un recuerdo claro al respecto o asumieron las condiciones existentes como algo fácilmente soportable por la embarcación que ellos llevaban dada su profesionalidad y experiencia, ser de día, como puntualizó uno de ellos, disponer ellos de un casco de mejores características, como incidió otro, y producirse la interceptación a relativa escasa distancia de la costa. No obstante, tanto Secundino como el otro testigo sostuvieron de manera muy clarificadora que para ellos había mala mar, destacando el último que pasó mucho miedo, respecto de lo que no existe motivo alguno para dudar. El Sr. Secundino y el Guardia Civil con número de identificación profesional NUM006, frente a las vacilaciones y no muy claras afirmaciones del resto de testigos, negaron que cualquiera de los ocupantes llevara chaleco salvavidas. Ante la coincidencia de los dos únicos que de manera tajante y nítida se pronunciaron al respecto y que uno de ello fuera el acusado, al que tampoco habría de escapársele lo incriminador que tal dato podría ser, debe tenerse por probado. Ahora bien, en defecto de un interrogatorio más exhaustivo del testigos y del acusado que hicieron la travesía, sólo puede llegarse a la relativamente escueta convicción que se ha recogido en el hecho probado segundo.

j) Concierto previo de los dos acusados para que uno de ellos transportara a otras seis personas a la Península: las respuestas de los dos acusados en su interrogatorio giraron sobre un eje común: no tenían relación alguna entre ellos. Nada impide que se les atribuya verosimilitud. No obstante, sus manifestaciones deben valorarse con extrema cautela por razones obvias. No sólo son los más interesados en que se les crea, puesto que sobre ellos pende, como una espada de Damocles, la acusación del Ministerio Fiscal. Ni siquiera faltar a la verdad podría acarrearles consecuencia alguna, dado que no podrían cometer de ser mendaces el delito de falso testimonio que castigan los artículos 458 y 460 del Código Penal. Partiendo de tal base, en el caso que nos ocupa no es posible tener por probado que, como mantuvo Serafin, no fuera más que una víctima a la que le habían sustraído su embarcación de ' ...la lonja...' ni que, como afirmó Secundino, él se subiera a la misma, siendo seguido por otras personas y poniendo rumbo a la Península, tras ser abandonada por un tercero entre las rocas de la playa de Benítez. La versión del primero no casa bien con que, como se refleja en la inspección ocular con un completo reportaje fotográfico que figura al acontecimiento 36 del expediente digital, que, como se ha dicho, no fue impugnado, se interviniera aquélla con una llave que encajaba en el contacto y que giraba dentro de él y sin síntomas de manipulación. La del segundo no deja de ser, como poco, llamativa. Ahora bien, aunque no pueda descartarse que existiera ese concierto entre ambos, es imposible llegar a una convicción sobre cómo y en qué circunstancias se emprendió la travesía y si existía alguna relación entre los dos acusados y entre ellos y el resto de extranjeros que hicieron la travesía por las siguientes razones:

j.1) El fenómeno migratorio lleva a las personas hasta límites difícilmente imaginables. Si ello es algo que entra dentro de lo casi notorio, la experiencia adquirida por este Tribunal a este respecto es muy notable por tener su sede en un lugar en el que la presión del mismo es importante. Lo anormal en otros lugares muchas veces se ha visto hecho realidad en la ciudad de Ceuta en dicho ámbito. Cuando, como ha tenido ocasión de enjuiciarse por este mismo órgano jurisdiccional, se ha intentado acceder a ella desde Marruecos embutido en un asiento de un automóvil, de manera que la cabeza se hacía coincidir con el reposacabezas, el tronco con el respaldo y las extremidades inferiores con donde se posan los glúteos, como si de un disfraz de un famoso personaje del comic español se tratase, los límites de lo verosímil en este ámbito se amplían enormemente.

j.2) El testigo cuya declaración en sede de instrucción se reprodujo vino a coincidir en lo esencial con lo manifestado en el plenario por Secundino. Aunque puedan existir muchas razones para poner en duda su credibilidad, como podría ser el intento de proteger a dicho acusado en virtud del pacto que pudiera haber alcanzado con él o por estar implicado con el mismo en los hechos enjuiciados, nada permite apreciarlo a primera vista y, por lo tanto, el que mantengan dos versiones que se apoyen mutuamente no cabe soslayarse sin más.

j.3) No cabe obviar como un elemento corroborador de lo manifestado por Secundino el que, como se ha acreditado, fuera extranjero y careciera, como el resto de las personas que lo acompañaban en la embarcación, de cualquier autorización para acceder a la Península.

j.4) Contribuye a corroborar un tanto más la versión de Secundino, el que la embarcación funcionara defectuosamente. Ello no sólo se extrae de lo dicho por el mismo, quien incidió en que se había chocado con las rocas antes de quedar abandonada. El Guardia Civil con número de identificación profesional NUM004 sostuvo que su motor tenía problemas y aquél intentó arrancarlo y que estaba bastante deteriorada. El de número de identificación profesional NUM005 añadió que no se pudo volver a poner en marcha tras interceptarla. Finalmente, el de número de identificación profesional NUM006 manifestó que la avería fue tal que hubo de ser remolcada hasta el puerto.

Haber intentado acreditar qué pudo haber pasado con la embarcación en horas o días previos a su interceptación u otros aspectos, como los relacionados con su venta, que no había sido muy lejana en el tiempo, posibles traslados o las llaves de las que se disponía, hubiera sido extremadamente importante. La instrucción fue muy breve. Esta afirmación no encierra en sí mismo una crítica, puesto que, por su propia naturaleza, debe ceñirse a las investigaciones absolutamente imprescindibles. No obstante, en tales casos lo más idóneo para sustentar una tesis acusatoria es proponer una prueba que vaya más allá de la mera reproducción concentrada en el juicio oral de una parte de lo que entonces se investigó o de lo que antes hubiera indagado la policía judicial o aprovechar la posibilidad de realizar otras nueva no inicialmente admitidas en aplicación del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No habiéndose actuado así en este caso, son varias las hipótesis que quedan en el aire y la que sostuvo el Ministerio Fiscal, aunque pueda intuirse que responda a la realidad, no es la única que se presenta como posible más allá de cualquier duda razonable. No es menos inusitado que un grupo de inmigrantes se pusiera de acuerdo para proveerse de los medios necesarios para alcanzar la Península, ya se hicieran ellos personalmente con los mismos aprovechando su abandono o los adquirieran de un tercero, fuera su dueño o no, y se pusiera a los mandos de la embarcación sólo uno de ellos, manteniendo los demás una actitud pasiva, como sostuvieron los testigos miembros de la Guardia Civil, por ser el único o el que más conocimientos náuticos pudiera tener, aunque fueran pocos, o resultara ser, simplemente, el más osado.

SEGUNDO.-Irregularidad administrativa del intento de acceso de los ocupantes de la embarcación a la Península:Se ha probado que, además del acusado Secundino, las seis personas que viajaban con el mismo el 25/11/2019 eran extranjeras. La entrada de todas ellas en España no sólo habría de hacerse por los puestos especialmente habilitados a tal fin, sino, además, provistas de los documentos exigibles en cada caso, que serían el pasaporte o el título de viaje que acreditase su identidad conforme a los tratados internacionales y los demás que se determinan reglamentariamente para justificar el objeto y condiciones de la estancia y acreditar tener medios de vida o estar en condiciones para obtenerlos legalmente durante el tiempo que permaneciera en suelo patrio, conforme con el artículo 25 y 25 bis de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Se ha acreditado igualmente que, a falta de mayores precisiones, ninguno reunían dichas exigencias legales para entrar, al menos en la Península. La alusión a la misma en lugar de a la totalidad del territorio nacional no es gratuita. La razón de ello es que en Ceuta rige un régimen excepcional de determinados nacionales marroquíes reconocido en el Acta Final del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación de 19 de Junio de 1990 del de Schengen, conforme al cual, están eximidos de la necesidad de visado los residentes en la provincia de Tetuán, pudiendo concederse a los restantes uno limitado que permita múltiples entradas y salidas, situación en la que no es lógico descartar que se encontraran los siete ocupantes de la embarcación al producirse la salida de la misma desde Ceuta, según se ha probado.

TERCERO.-Imposibilidad de subsumir los hechos probados en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación, aunque no pudiera descartarse:El artículo 318 bis.1 del Código Penal castiga al ' ...que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...'. En él se fundó la acusación del Ministerio Fiscal en una primera aproximación. Se configura como una norma penal en blanco, en tanto que uno de sus elementos objetivos no se define por sí mismo en dicho precepto, sino mediante el reenvío a otros cuerpos legales, en concreto a la normativa de extranjería, que tiene que ser vulnerada por la conducta de ayuda a la entrada o tránsito por el país para cometerse. Como es fácil imaginar, dicho delito está llamado a tener por sujeto activo, principalmente, a españoles o extranjeros que puedan entrar o residir en territorio nacional lícitamente o que, no estando habilitados para ello, no tengan intención en absoluto de acceder al mismo, regresando a su punto de partida. Esto último es mucho más frecuente, lógicamente, en determinados puntos de la geografía que lo propician por permitirlo su cercanía a países con una población eminentemente emigrante o que pueden servir de trampolín a movimientos migratorios, como son las islas Canarias, Melilla y Ceuta. La práctica diaria de este Tribunal desde hace varios años le ha llevado a tener que enfrentarse, sin embargo, a una situación completamente diferente, que no es otra que la de extranjeros que, además de pretender entrar en España fuera de los cauces legales, auxilian a otros a lograrlo. El tratarse de un inmigrante más no impide que se entienda cometido el delito. Así lo tuvo en consideración en multitud de ocasiones en el pasado cuando se extendió el fenómeno de los conocidos como 'motores humanos', en los que un ciudadano foráneo, habitualmente argelino, remolcaba a nado a otro, que solía ser subsahariano, con la intención de entrar en Ceuta procedentes ambos de Marruecos. El Tribunal Supremo asumió esa misma posición en innumerables resoluciones, como las de fecha 27/06/2005, 22/09/2005 o 14/12/2005 en tales casos. En ellas subyacía siempre la idea de que, a pesar del intento del acusado de alcanzar España, no podían dejarse de tomar en consideración su cooperación absolutamente determinante para lograr el acto de inmigración ilegal de ambos, el peligro de la actuación llevada a cabo y, sobre todo, el que se obrara presidido por un ánimo de lucro concurrente. Lo que late en todo ello es que, en esos supuestos, la persona que viajaba arrastrada por otra se convertía de alguna medida en un 'objeto'. El que esta doctrina tuviera su origen en anteriores redacciones del artículo 318 bis del Código Penal no impide que deba seguir aplicándose. Ciertamente con la vigente se ha reforzado o mejor dicho, redefinido, en coherencia con la rebaja generalizada de las penas que prevé, como una infracción tuteladora esencialmente del control de los flujos migratorios por el Estado. Ello hace que, si se examina acríticamente su descripción típica, cabría pensarse que cualquier acto de colaboración a una entrada en el país incumpliendo la normativa de extranjería de los muchos que podría tener encaje dentro de la ayuda que sanciona podría ser castigado con ella. Sin embargo, tal como ha tenido en consideración más recientemente con todo acierto el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 20/10/2015, 10/06/2016 o 05/10/2017, ni antes de la ley orgánica 1/2015 ni ahora puede sostenerse tal posición sin desbordar por completo el ámbito de protección del artículo 318 bis. Desde el prisma del principio de intervención mínima no puede obviarse que la propia legislación administrativa prevé unas infracciones esencialmente asimilables, incluso más exigentes en algunos casos, al supuesto de hecho que prevé el delito que nos ocupa. Buena prueba de ello es que el artículo 54.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social sigue contemplando como tal ' ...Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito...'. No deja de ser llamativo que el ánimo de lucro al que se alude en dicho precepto sólo se exija en el primer apartado del artículo 318 bis del Código Penal para imponer la pena en su mitad superior. Debe interpretarse este último, pues, en el sentido de que queden excluidos del mismo algunas conductas que pudieran subsumirse también dentro del catálogo de infracciones de la normativa de extranjería, deslindándose uno y otro plano, como ya se examinó por este Tribunal en su sentencia dictada el 17/11/2016 (rollo de procedimiento abreviado 25/2016). La diferenciación habrá de realizarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Cabrá valorarse muy especialmente el modo en el que se traten de burlar los controles legales, posibles fines especialmente rechazables que se persigan directa o indirectamente y, en general, todo aquello que ponga de relieve un mínimo desvalor de la acción. Eso nos llevaría a excluir por completo del ámbito penal actos nimios de colaboración, como aupar a otro inmigrante para que supere determinadas zonas del vallado fronterizo, como le habría de obvio a cualquier persona, pero también otros casos no tan claros. Ciñéndonos al que nos ocupa, escapa de la infracción penal incluso que se tenga por probado que Secundino asumiera la responsabilidad de patronear la embarcación desde el primer instante que, cuando menos, se hubiesen adherido otras seis personas a su proyecto migratorio, que es la convicción de mínimos a la que se ha podido llegar por este Tribunal. Poco más puede añadirse del otro acusado, del que no se ha acreditado ni siquiera que fuera consciente de su uso por terceros.

CUARTO.-El derecho a la presunción de inocencia como norma sobre el reparto de la carga de la prueba. Procedencia de la absolución de ambos acusados:El derecho a la presunción de inocencia que prevé el artículo 24.2 Constitución Española, exige, desde su perspectiva de regla de juicio, según viene afirmando el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 31/1981, la existencia de unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la realización de una conducta subsumible, en términos generales, en la infracción penal por la que se formule la acusación. En consecuencia, todos los elementos del tipo, a lo que deba añadirse los correspondientes a las circunstancias agravantes, ya sean genéricas o específicas, que se hayan hecho valer para fundar la pretensión punitiva tendrán que extraerse del acervo acreditativo con tales exigencias y, de no ser posible, las consecuencias negativas del vacío probatorio habrán de recaer sobre las acusaciones. En el caso que nos ocupa, no habiéndose acreditado, aunque no pudiera descartarse, que la actuación de Secundino excediera de la mera colaboración, como un inmigrante más que quería acceder a la Península, con el sólo añadido de ser quien se ocupaba de ir a los mandos de la embarcación, lo que de por sí no colma las exigencias del artículo 318 bis del Código Penal a la luz de lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, ni que el otro acusado tuviera intervención alguna, ni lejana, en dicha travesía, tiene que absolvérseles libremente en virtud de los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Costas procesales:Al proceder la absolución de las dos únicas personas contra las que se dirigió la causa deben declararse de oficio la totalidad de las costas procesales conforme con el artículo 123 del Código Penal, ' a sensu contrario', y en el artículo 240. 2º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Absolvemos a Secundino del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

2) Absolvemos a Serafin del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

3) Declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse por el Ministerio Fiscal únicamente un recurso de apelación contra la misma en los 10 días siguientes a aquél en el que se notifique ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia, que ponen su firma a continuación digitalmente.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-