Sentencia Penal Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 53/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 53/2018.-

SUMARIO NÚM. 1/2018.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MOTRIL.-

N.I.G.: 1814043P20160000235

Ponente:D. Jesús Flores Domínguez

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado,en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 85-

ILTMOS. SRES:

Don Jesús Flores Domínguez .

Doña Maravillas Barrales León.

Don Mario Alonso Alonso .

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a tres de marzo de dos mil veinte.-

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el Sumario procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de Motril, con el número 1/2018, por delito de abusos sexuales, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Arcadio, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1968, natural de Motril, vecino de Motril, c/. DIRECCION000, NUM002- NUM003, y a efecto de notificaciones en I.E.S. Santa Lucía del Trampal Alcuescar (Cáceres), hijo de Cornelio y de Virginia, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Bustos Montoya y defendido por el Letrado Sr. González López; actuando de acusador particular, Eleuterio, representado por la Procuradora Sra. Abarca Hernández y defendido por el Letrado Sr. Esquitino Martín; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que Arcadio trabajaba como monitor de la Asociación Aprosmo desde 1997, prestando servicios en la Unidad de Estancia Diurna 'Mare Nostrum', sito en el Camino de las Ventanillas, nº 93, de la ciudad de Motril.

Eleuterio se incorporó al centro 'Mare Nostrum' el 15 de enero de 2015 y participaba, entre otras actividades, en el taller de cerámica del que Arcadio era monitor junto con otras dos compañeras. Eleuterio presenta parálisis cerebral con retraso mental grave, así como discapacidad del sistema neuromuscular por parálisis cerebral. Fue declarado incapaz en virtud de sentencia de fecha 2 de agosto de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, y tiene reconocido un grado de minusvalía del 98 %.

En el período comprendido entre finales de septiembre de 2015 o inicios del mes de diciembre de 2015, en repetidas ocasiones, cuando Arcadio, durante el desarrollo del taller de cerámica, acompañaba a Eleuterio al baño a fin de prestarle la asistencia que precisaba tanto para realizar sus necesidades fisiológicas como para su aseo, aprovechando que en la zona de duchas se encontraban a solas, le introducía un dedo por el ano y le efectuaba tocamientos en el pene hasta provocar su erección.

Como consecuencia de los hechos descritos Eleuterio presentaba sintomatología ansiosa acompañada de alteraciones del apetito, trastornos del sueño, verbalizaciones reiteradas del hecho, así como miedo generalizado a acudir al centro Aprosmo y a Motril, compatible con un tiempo de curación estimado de 60 días, que le comportaron un perjuicio personal básico, en tanto que no quedó impedido para el desempeño de sus tareas cotidianas, sintomatología que ha ido disminuyendo, quedándole como secuela trastorno adaptativo valorado en un punto.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a persona discapacitada previsto y castigado en los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación con el 180.1.3º y 74.1, 192.1 y 3 y 106.1 i y j del C.P., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de diez años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, las de aproximación a menos de doscientos metros respecto de Eleuterio y de comunicarse con él por un tiempo de quince años y la de libertad vigilada consistente en desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y en la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual y la de prohibición especial para el ejercicio de la profesión de monitor por tiempo de tres años. Asimismo solicitó se le condenase a indemnizar a Eleuterio en la cantidad de seis mil euros y al SAS en la cantidad de 49,16 euros y al pago de las costas.-

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a persona discapacitada previsto y castigado en los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación con el 180.1.3º y 74.1, 192.1 y 3 y 106.1 i y j del C.P., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de doce años, accesorias, las de aproximación a menos de quinientos metros respecto de Eleuterio y de comunicarse con él por un tiempo de quince años y la de libertad vigilada consistente en desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y en la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual y la de prohibición especial para el ejercicio de la profesión de monitor por tiempo de cinco años. Asimismo solicitó se le condenase a indemnizar a Eleuterio en la cantidad de treinta mil euros y al SAS en la cantidad de 49,16 euros y al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular.-

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1.2. y 4 en relación con el 74.1, 192.1 y 3 del C.P. No es de aplicación lo dispuesto en el número 5 del artículo 181 en relación con el 180.1.3º del C.P. En tal sentido nos dice nuestro T.S. -Sentencia 1308/2005 de 30 de Octubre- que el motivo debe ser estimado toda vez que, en efecto, incurre aquí la audiencia en una infracción del principio 'non bis in idem', al tomar en consideración a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico, cual es la enfermedad mental de la víctima, lo que si bien supone sin duda una especial vulnerabilidad ( art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3º CP .), ya fue tenida en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento que integra la figura del art. 181.1 ('sin que medie consentimiento') y 2º ('se consideran abusos sexuales no consentidos lo que se ejecutan sobre.. persona de cuyo trastorno mental se abusare'), STS. 1341/2003 de 17.10. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 88/2015 de 17 de Febrero: en primer lugar porque se ha producido un error de subsunción pues la deficiencia psíquica que presentaba la víctima, expuesta en la sentencia, ha conformado la tipicidad del hecho en la consideración de abuso sexual no consentido por el abuso del trastorno mental, y además, para conformar la agravación del art. 180.1.3, la especial vulnerabilidad por la deficiencia psíquica declarada concurrente. La sentencia declara el abuso sexual a partir del conocimiento de la deficiencia psíquica de la víctima y el aprovechamiento de esa condición para la realización de la conducta declarada probada. Subsumida la misma en el tipo del abuso sexual no es factible volverla a considerara para la agravación específica.Doctrina de aplicación al caso ya que los abusos sexuales de los que ha sido víctima Eleuterio se consideran tales al haber abusado el sujeto activo de su trastorno mental.-

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos que lo constituyen ( artículo 28 del C.P.). En efecto la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS. 706/2000, 313/2002, 673/2007, de 19 de Julio, 51/2008 de 6 de Febrero, 27 de Septiembre de 2012 y 23 de Julio de 2013, como del TC (SS. 201/89, 173/90, 229/91). Nos dice en concreto la citada S.T.S. 51/2008:

'Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el T.S. parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el T.C. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la S.T.S. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-959), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al T.S., cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el T.S., en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97- que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , 26-3 (sic .) y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 (sic.)).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 (sic.) que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que la Sala Segunda de nuestro T.S. viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los tribunales en estos casos'.

La declaración de Eleuterio está ausente de incredibilidad subjetiva: el propio Arcadio manifestó en el acto del juicio que no tenía problemas con Eleuterio ni con su familia, ni a lo largo de su celebración ha aparecido situación alguna que pudiera poner de manifiesto algún móvil de los indicados.

También es verosímil. Es cierto que la fisura anal por la que necesitó atención médica el día 9 de Diciembre de 2015 -folio 6 y declaración de Doña Maribel en la sesión del juicio- podía obedecer a la introducción de un cuerpo extraño por el ano o a un desgarro mecánico secundario al estreñimiento que Eleuterio padece -informe médico forense a los folios 301 a 303 ratificado en el acto del juicio-. Mas no deja de resultar llamativo que, a pesar de ser crónico el estreñimiento en Eleuterio, no se haya producido nunca otra fisura. En tal sentido damos crédito a lo dicho por su madre, persona en quien tampoco concurre razón alguna de resentimiento, venganza, interés o cualquier otra que prive a su declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es más, su declaración resultó particularmente convincente tanto por lo que acabamos de decir como por lo detallado de la misma: nos remitimos a la grabación incorporada a las actas del juicio. Y es ella quien nos informa que, en Septiembre de 2015, Eleuterio empezó a no querer ir al centro, que en Octubre ya lloraba y que cuando llegaba del centro llevaba la piel del prepucio hacia atrás y el glande inflamado. Cuando es visto el 9 de Diciembre por Doña Maribel Arcadio entre Eleuterio y su madre le dicen que Eleuterio se queja de que le tocan el pito hasta que se lo ponen grande y le meten el dedo por el culo haciéndole daño, precisando que quien hace eso es Arcadio; cuando es visto en la segunda exploración el día 15 de Diciembre -entre ambas fechas la madre de Eleuterio, acompañada de su pareja el Sr. Camilo habían dado la queja al director del centro, Sr. Celso, tal y como él mismo reconoció: folios 143 y 144 y declaración del mismo al acto de la vista - ya le manifiestan, si bien no puede recordar si Eleuterio o su madre, que tiene otra monitora, Gracia, que no le toca el pito y está muy contento: folio 48 y declaraciones al acto del juicio-. Por otra parte los Sres médicos forenses fueron claros y contundentes al poner de manifiesto que una persona como Eleuterio, aquejado de parálisis cerebral con retraso mental grave -informe a los folios 50 a 55 ratificado en el acto del juicio- no tiene capacidad para fingir un relato de esas características; si relata esos hechos es porque los ha vivido. Máxime cuando, como ponen de relieve en el juicio, hay una respuesta emocional por parte de Eleuterio acorde a lo que en cada momento está diciendo: así cuando habla de Arcadio, se pone nervioso, se enfada...

Asimismo la incriminación ha sido persistente y sin contradicciones: dentro de las limitaciones de que adolece Eleuterio siempre ha manifestado lo mismo en cuanto a los actos atentatorios de su indemnidad sexual y en cuanto al autor de los mismos.

Las declaraciones de las dos trabajadoras del centro y del director del mismo no invalidan el crédito que nos ha merecido la declaración de Eleuterio. Tales testimonios resultan muy mediatizados por las circunstancias que concurren en ellos: Gracia, aunque esté separada en la actualidad de Arcadio, tiene una hija en común con él y trabaja en el centro desde 2007 -folios 114 y siguientes y declaración en juicio-. Luisa llevaba trabajando con Arcadio desde 2003 aproximadamente -folios 111 y siguientes y declaración al acto de la vista-. Ambas, además, trabajan aún en dicho centro: lo lógico es no desear que el centro se vea salpicado por algún escándalo. Lo que ocurre también con el director Sr. Celso, quien pidió a Montserrat que no divulgara nada -no hay razón por la que la madre de Eleuterio inventase eso-. ¿Jamás se quedó solo Arcadio con Eleuterio? ¿Iban tres siempre al cuarto de baño con él?... No nos resulta verosímil ni una cosa ni la otra. Eleuterio orinaba en una botella: para proporcionársela y abrirle el pantalón bastaba una sola persona y defecar lo hacía en su casa: así nos lo señala la Sra. Valentina: folio 179 y declaración prestada en juicio: que alguna vez, como circunstancia extraordinaria, pudiera haber hecho caca en el centro no empece a que lo habitual fuese que bastara una sola persona para ocuparse de él en el urinario. Máxime cuando el propio Sr. Celso, más allá de meras ambigüedades, no dio una explicación convincente en juicio -nos remitimos a su declaración- de por qué en fase sumarial había declarado -folios 175 a 177 en relación con el 143 y 144- haber dado orden, a partir del 11 de Diciembre de 2015, de que cuando se asistiese a un usuario en el WC, nunca estuviese un cuidador a solas con él, debiendo existir siempre la figura de un segundo observador. Lo que significa que antes sí había un cuidador a solas, al menos en determinados casos en los que no era absolutamente precisa la ayuda de una segunda persona, como ocurría con Eleuterio. Y, si levantarlo de la silla y bajarle el pantalón lo hacía en casa su madre sin ayuda de nadie -declaraciones de Montserrat-, ¿cómo no podría hacerlo Arcadio si su envergadura era notablemente mayor que la de Montserrat y llevaba trabajando en el centro sobre diez y ocho años con la destreza que ello proporciona?.-

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- Procede imponer a Arcadio la pena de prisión en extensión de siete años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 66 y 56 del C.P. en relación con los los artículos 181.1.2. y 4 y 74.1 del mismo Código). Asimismo le imponemos la prohibición de aproximarse a Eleuterio y de comunicarse con él por un tiempo de quince años, prohibiciones que tendrán el contenido establecido en el artículo 48.2 y 3 del C.P. ( artículo 57 del C.P.), y la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años - artículo 192.1 del C.P.- y la de inhabilitación para el ejercicio de su profesión de monitor por tiempo de cinco años - artículo 192.3 del C.P.-, pues ha sido en el desarrollo de esa función en la que ha cometido tan grave delito: además debe serle impuesta en esa extensión atendiendo a fines de prevención, pues, en la medida de lo posible y, dentro de los límites que nuestra legislación permite, los riesgos que corren las personas que hayan de ser atendidas deben quedar conjurados. No prevé el artículo 48 del C.P. el establecimiento de una distancia; ello es lógico pues acercarse no significa sino moverse para aproximarse -en este caso a una persona-: si ello ha sido o no así debe valorarse de acuerdo con las concretas circunstancias del caso, no mediante el establecimiento de distancias imposibles de precisar y respetar en la práctica. El contenido de la medida de libertad vigilada no procede efectuarlo en este momento, sino en el tiempo y forma previsto en el artículo 106.2 del C.P. .-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P.). En tal sentido se estima razonable la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal para resarcir moralmente a Eleuterio y que responde a los daños que los Sres médicos forenses fijaron: folios 413 a 415 y declaración de los mismos en juicio. La cantidad solicitada en favor del SAS se desestima al no constar la relación jurídica a la que obedece.-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L.E.Cr., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arcadio, como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en en extensión de siete años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Eleuterio y de comunicarse con él por un tiempo de quince años, prohibiciones que tendrán el contenido establecido en el artículo 48.2 y 3 del C.P., y la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años e inhabilitación para el ejercicio de su profesión de monitor por tiempo de cinco años, a que indemnice a Eleuterio en la cantidad de seis mil euros y al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.-

Se aprueba, por sus propios fundamentos, la declaración de solvencia contenida en el ramo de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Contra ella cabe recurso de apelación a interponer ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.-