Sentencia Penal Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 6/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN nº 6/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 36/2018

JUZGADO DE INSTRUCCION nº 2 DE LOJA

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE GRANADA

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA nº 85 /2020

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dª . María Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a trece de marzo de de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento abreviado nº 36/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 136/2019, por un delito contra la salud publica, siendo partes, ademas del Ministerio Fiscal, impugnante, como apelantes Esteban representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Olivares López, y defendido por la letrada Doña Celia Álvarez Carrasco; Fausto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Olivares López, y defendido por el letrado don Francisco José Aguilera Garrido; Fructuoso, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Olivares López, y defendido por el letrado don Francisco José Aguilera Garrido, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: en horas de la mañana del día 26 de septiembre de 2017 se procedió por agentes de la Guardia Civil se a la detención de Fructuoso, de Esteban y de Fausto cuando éstos se encontraban en posesión de un cultivo de plantas de marihuana en el lugar conocido como Fuente Alta del Hoyo de la localidad de Montefrío interviniéndose un total de 1927 planta de cannabis sativa, con un peso neto de 101.809 gramos y una riqueza del 10, 3%, desarrollando dicha actividad con el propósito de destinar su producto a la distribución y venta a terceros en el mercado ilícito en el que habría adquirido un valor de 141.735 €.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'QueDEBO CONDENAR Y CONDENO a Fructuoso, a Esteban y a Fausto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud públicadel art 368 párrafo segundo del Código Penal y 369.5 del Código Penal, debiendo imponerles la pena de tres años y seis meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 200.000 euros,con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago con expresa condena en costas'

Procédase a dar a la sustancia y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad).

Una vez sea firme esta sentencia remítase testimonio de la misma en relación a Fausto a la Subdelegación del Gobierno de Granada a los efectos previstos en la Disposición Adicional 17 de la LO 19/03 de 23 de diciembre .

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Esteban alegando error en la valoración de la prueba y su incidencia en la infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia, y la no aplicación de la complicidad; por la representación de Fausto, en base a error en la valoración de la prueba, presunción de inocencia, in dubio pro reo y petición alternativa de la complicidad; y por la representación de Fructuoso, por error en la valoración de la prueba, presunción de inocencia, y la no aplicación de la complicidad infracción de la presunción de inocencia, in dubio pro reo y petición alternativa de la complicidaD.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 de enero del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los tres recurrentes como primer motivo denuncian el error en la apreciación de la prueba. Tal alegación en los recursos puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución.

SEGUNDO.-Bajo el enunciado de quebrantamiento de normas y garantías procesales, se esta denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Como expone la STS número 1322/2011, de 7 diciembre Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 07-12-2011, el derecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24 C.E .implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidaD.

El Tribunal Constitucional ha venido distinguiendo entre el principio jurisprudencial in dubio pro reoy el derecho constitucional a la presunción de inocencia, principios que no deben confundirse.

El principio in dubio pro reo pertenece a la esfera de la valoración o apreciación probatoria aplicándose cuando, a pesar de existir una prueba, persista una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias, sino que la duda en caso de que exista ha de resolverse a favor del acusado.

En cambio, el derecho a la presunción de inocencia será eficaz cuando no existan pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales necesarias.

También el Tribunal Supremo, en Auto de fecha 25 de noviembre de 2004 dijo: 'El principio 'in dubio pro reo' tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva -no simple norma interpretativa- que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal, la infracción del principio 'in dubio pro reo' sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional ( art.24.2 CE ). En efecto, en el momento de ponderar la prueba hay un principio esencial, según el cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: 'in dubio pro reo'. Evidentemente, una cosa es el estado individual de duda de los jueces, que queda fuera de toda posible revisión, y, por tanto, de la casación, sin duda por su vinculación con la inmediación con la que se percibe la prueba, y otra cosa es la dimensión normativa, que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, norma que es de carácter sustantivo y que el Tribunal debe observar en la aplicación de la ley penal, y cuya infracción, por tanto, sí puede dar lugar al recurso de casación. Así, en la STS de 22-3-2001 hemos recordado que 'el principio 'in dubio pro reo' no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta', aunque de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude . El derecho que se deriva de este principio, dice la mencionada STS, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003). Asimismo, en el Auto de fecha 23 de octubre de 2008 se dijo: 'La doctrina de esta Sala considera que el 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS núm. 76/2006 de 31-1 : 'En casación sólo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado'.

Las SS.TS. 30-5-2008, 7-7-2009, 29-6-2010, 8-10-2010, ...reiteran que el principio 'pro reo' solo puede ser invocado en el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Juzgado de lo Penal condenó a pesar de su duda; pero ni sirve para exigir al tribunal que dude, ni establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo proceder en caso de duda.

TERCERO.- Una vez sentado lo anterior, tenemos que expresar que no ha habido vulneración del indicado principio, ni error en la apreciación de la prueba en tanto que el Juzgador ha contado con la categórica prueba no solo de los acusados, sino de los Guardias Civiles actuantes.

Y tras el examen de las pruebas habidas el Juzgador no ha tenido duda alguna en que los hechos sucedieron tal relata en el factum, y por tanto no existiendo duda alguna en el Juzgador sobre los hechos estos motivos del recurso se desestimarán.

En la diligencia de exposición la Guardia Civil del puesto de Illora, tras un servicio de Seguridad Ciudadana por Fuente Alta del Hoyo, hace constar que sobre las 11, 30 horas del día 26 de septiembre de 2017, detectaron un fuerte olor a marihuana procedente de una granja de cerdos abandonada; y al acercarse, dos perros empezaron a ladrar insistentemente, y uno de los detenidos abrió un portón de una de las naves para comprobar los ladridos, siendo el momento en que los agentes comprueban las numerosas plantas de marihuana, y los instrumentos necesarios para su cultivo, así como a los individuos que se detienen. En el interior localizan tres colchones, mantas, una televisión y comida; reseñando que los perros son un pastor belga, y un pit-bull, sin microchip.

Las plantas intervenidas fueron 1927 en estado de floración y con cogollos, con un peso en verde de 440 kilogramos.

Los tres acusados tanto en la Guardia Civil como en el Juzgado cuentan la misma historia, que un tal Jose Pedro ' Zurdo', los contrató y los llevó hasta la granja, para que la vigilaron durante unos días ( 3 o 5) y que les daría 500 euros

Al folio 72 está el análisis de la sustancia intervenida, cannabis con una riqueza del 10, 3% en THC, y un peso neto de 101.809, 8 gramos, según la Dependencia de Sanidad de Málaga.

CUARTO.-En el presente caso tras la visualización de la vista oral, podemos ratificar la ausencia de error alguno en la valoración de la prueba.

En su declaración, Esteban dijo que cuando llegó la Guardia Civil, estaba en compañía de Fructuoso y Fausto, lo contrató Jose Pedro el Zurdo y lo llevó allí, para trabajar en cuidar animales o algo así, el llevaba unas horas; cuando vio la plantación ya estaban allí los otros dos. Se fueron los tres de allí y quedaron al día siguiente fueron por la mañana para ver a ese hombre.

Fausto manifestó al Fiscal que lo contrató Jose Pedro el Zurdo un día antes, llegaron por la noche y al otro día se despertaron y vieron la plantación y dijeron vámonos a ver a Jose Pedro; los contrató al mismo tiempo a Fructuoso y a él, para descargar los animales; se fueron de allí y al día siguiente fueron allí a esperarlo.

A el contrata Jose Pedro antes que a Fausto, para hacer un trabajo, un ganado o algo de eso, pero el no vio nada, el no durmió, fue por la mañana, luego dijo que fue por la noche...Todo son contradicciones entre ellos mismos, no saben ni mentir en la vista oral- Así mismo lo refleja el Juzgador, cuando dice que fueron contratados por un tal Jose Pedro ' Zurdo' en modo alguno se sostiene, pues no hay en la causa dato o elemento que permita suponer la existencia de ese tal Jose Pedro.

Los agentes intervinientes dijeron que estando de servicio el día 26 sobre las 8 de la mañana olieron a marihuana y cuando entraron a la finca se les abalanzó un pit-bull, y salió un muchacho que sujetó al perro y ya vieron las plantas; había una habitación con camas o colchones. No detectaron entradas ni salidas de gente hasta que ladró el perro a ellos, a los acusados no; serian sobre las 11 y media pasadas. Había un caseto en donde había colchones, ropa, enseres, comida, indicios de estar pernoctando para tiempo, teléfonos móviles, linterna...

Hechas indagaciones por los ganaderos de la zona, ni siquiera aparece un tal Jose Pedro.

Así las cosas, en el examen de los diferentes elementos probatorios que secuencian y estructuran la argumentación del Juez a quo no se aprecia que los razonamientos que se desgranan en la sentencia contradigan o se opongan a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

QUINTO.-Se mantiene por la defensa que en todo caso se estime que son cómplices del delito. Al respecto el Juzgador resuelve que los tres acusados estaban en plena posesión de la plantación objeto de esta causa, dicha posesión debe considerarse suficiente, a criterio de este juzgador, para declarar probado el elemento subjetivo tendencia del destino al tráfico ilícito de la sustancias estupefacientes aprehendidas; no existiendo dato o elemento alguno que permita llegar a la conclusión alternativa propuesta por la defensa los acusados, según la cual los mismos estarían desempeñando una actividad de mera vigilancia de la droga en la finca la que se encontraba, y ello al no existir dato o indicio alguno que permita suponer que dicha plantación pertenecía a otra persona tal y como ya se ha razonado anteriormente, debiendo señalarse en este sentido la conocida la doctrina jurisprudencial que considera prácticamente inaplicable la participación como cómplice en un delito contra salud pública dados los amplios términos previstos en la redacción del tipo penal objeto de enjuiciamiento en esta causa 'los que ejecuten, promuevan o favorezcan o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas...'

Al respecto añadiremos que en estos delitos al ser un delito de carácter permanente atrae hacia la coautoría la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. Por ello no puede ser calificada la participación de los acusados de complicidad, ya que esta requiere una participación meramente accesoria, no esencial.

Habiendo señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril, con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero).

Desde la perspectiva examinada han de valorarse los hechos concretamente atribuidos a los apelantes, pues aunque no fuesen los propietarios de la plantación su labor de custodia y vigilancia es participación en concepto de autoría.

SEXTO.-Por todo lo expuesto el recurso tiene que ser desestimado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Fructuoso, a Esteban y a Faustocontra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada dimanante del Procedimiento abreviado nº 36/2018, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, del que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-