Sentencia Penal Nº 85/2021, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 12/2021 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00085/2021

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Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2019 0006112

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000012 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000229 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Segundo

Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín.

En Ceuta, a 6 de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Segundo contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2021 por la que se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no afecta gravemente a la salud, en la modalidad de notoria importancia, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, multa de 58 507 € con 3 días de prisión en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y 1/8 de las costas causada, con comiso y destrucción de la droga intervenida.

En el procedimiento ha intervenido también el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- CONDENAR a D. Segundo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo, 58507 euros de multa con 3 días de prisión en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2.- ABSOLVER a D. Jose Daniel, doña Socorro y D. Carlos María de los delitos por los que venían siendo acusados.

3.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida y la destrucción.

4.- Imponer al condenado 1/8 de las costas causadas, declarando de oficio el resto de costas causadas.

5.- Deducir testimonio de la declaración de doña Amalia, tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal, para su remisión

al Juzgado de Instrucción que corresponda por si hubiese podido incurrir en un delito de falso testimonio.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Don Segundo, se interpusieron recurso de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hayan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, se presentaron escritos de impugnación que obran unidos a los autos.

CUARTO. -Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación la que tuvo lugar el día 112 de mayo de 2021.

Hechos

Se modifican los hechos probados de la resolución recurrida a fin de excluir los apartados 2º, 3º y 4º de los recogidos en la resolución de instancia y que redactados quedan como sigue:

- Sobre las 11:15 horas del día 2 de noviembre de 2019, el acusado, D. Segundo se encontraba en la Estación Marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el transbordador con destino a Algeciras, cuando al infundir sospechas a los funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio en la zona procedieron a la intervención del vehículo que conducía.

En concreto, un vehículo de nacionalidad española, marca BMW X3, matrícula ....FYR, propiedad del acusado D. Jose Daniel.

Como consecuencia del registro, se encontraron ocultos en el hueco natural de paso del tubo de escape, en el suelo y en las taloneras del vehículo la cantidad de 76 y 1200 cápsulas de resina de hachís, con un peso neto de 35034,39 gramos, un índice de THC entre 35.95% y del 34.01% y un valor de mercado de 585076 euros.

- El acusado iba a cobrar por el transporte de la droga la cantidad de 5000 euros, una vez la entregase en Algeciras a una tercera persona no identificada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Segundo se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2021, en el Procedimiento Abreviado n.º 69/2021 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de los de Ceuta, que le ha condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no afecta gravemente a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, multa de 58 507€ con 3 días de prisión en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y 1/8 de las costas causadas, con comiso y destrucción de la droga intervenida.

El recurso del Ministerio Fiscal mediante el que solicita la nulidad de la sentencia apelada al amparo del artículo 792 CP, añadiendo que ésta debe extenderse al juicio oral, con distinto órgano sentenciador, en lo que se refiere a la absolución de los acusados Jose Daniel, Socorro y Carlos María, se apoya en las siguientes alegaciones, cuya síntesis se expone a continuación:

1. Se omite todo razonamiento sobre varias de las pruebas practicadas en el plenario, por lo que no se cumple el canon de razonabilidad exigido en la valoración de la prueba. El agente de la Guardia Civil NUM000 no declaró lo que se recoge en la sentencia, sino que manifestó que, si bien de las conversaciones intervenidas no se deducía la connivencia de los tres acusados absueltos con Carlos María, actualmente en busca y captura, si podía afirmar que existía cierta organización a la hora de recuperar los vehículos y que incluso vehículos de Jose Daniel eran utilizados para recoger los mismos. Antes había explicado que la labor de estas tres personas era poner los coches a su nombre para después poder recuperarlos, lo que se deduce no de la mera titularidad formal sino de ésta y el resto de indicios probados en el acto del juicio.

2. La sola valoración de esa titularidad formal y la recogida de los vehículos tras la aprehensión de la droga, unidos a la ausencia absoluta de explicación sobre quién los usaba, la identificación de la persona a quien se lo hubieran prestado o la sustracción de los mismos, llevaría a dictar, según la lógica, a un fallo condenatorio pues lo contrario supone dejar vacías de contenido la titularidad de los bienes y su posesión por terceras personas.

3. Además, se cuenta con otros elementos de prueba, no valorados, que refuerzan lo anterior, tales como a) la hoja histórico penal de Carlos María, en la que consta un antecedente reciente por delito contra la salud pública, lo que constata junto con las conversaciones telefónicas reproducidas que tampoco se han considerado relevantes, que se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas; b) también se ha omitido razonamiento respecto a los atestados correspondientes a la aprehensión de Segundo y los anteriores ya juzgados, donde se contienen reportajes fotográficos en los que se aprecian vehículos propiedad de los acusados absueltos que habían sido manipulados con dobles fondos expresamente para ocultar droga, manifestando el titular no tener conocimiento de ello y sin que se haya justificado que una tercera persona lo condujera hasta la península cargado de droga; c) en relación con las referidas aprehensiones, los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las mismas ratificaron lo expuesto en los atestados respecto a los dobles fondos; d) resulta relevante en el caso de Socorro que figure como titular de una motocicleta cuando carece de carnet para conducirla, lo que permite concluir que, en connivencia con los demás y con su hijo Carlos María, la titularidad tenía como objeto evitar el decomiso de los bienes si eran interceptados.

4. Dejando al margen la falta de valoración de las pruebas aludidas, la falta de racionalidad de la sentencia apelada reside en el hecho de que en el plenario quedó acreditado que Carlos María se dedicaba al tráfico de drogas, lo que necesariamente era conocido por su madre, hermano y amigo, encargados de figurar como titulares con pleno conocimiento y voluntad de consumar el tipo penal del artículo 368 CP y 570 ter 1º b) CP.

La sentencia ha sido también apelada, como ya se indicó, por el único acusado que ha resultado condenado Segundo y se fundamenta en los siguientes motivos, expuestos sucintamente:

1. Los hechos acreditados no son los que se recogen en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, en concreto al no considerar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, considerando desproporcionadas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Las declaraciones de su representado fueron claras, precisas y sin contradicciones, quedando de manifiesto que su colaboración con la justicia permitió desmantelar una red dedicada al tráfico de drogas, cuyo cabecilla se encuentra aún en busca y captura, así como que es consumidor de sustancias tóxicas tales como cocaína y hachís.

2. El acusado ha actuado con una gran perturbación de conciencia por el consumo de drogas tóxicas que excluyen la capacidad de comprender la significación de la acción, por lo que se aporta ahora el Dictamen del Instituto de Medicina Legal de Santander expedido en fecha 14 de mayo de 2019 acreditativo de la adicción a las drogas. Se considera que resulta suficiente para considerar la eximente completa del artículo 20.2 CP, por lo que se solicita su libre absolución.

La defensa de los acusados absueltos se ha opuesto al recurso del Ministerio Fiscal, al igual que éste respecto del recurso formulado por la representación procesal de Segundo, considerando en ambos casos que la sentencia es ajustada en derecho.

SEGUNDO. -Como se ha expuesto en el fundamento anterior el Ministerio Fiscal ha solicitado la nulidad de la sentencia, así como del juicio celebrado, en lo que se refiere a la absolución de Jose Daniel, Socorro y Carlos María, acusados en este procedimiento conjuntamente con Segundo, condenado y también apelante.

El artículo 792. 2 LECrim establece que [L]a sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte el artículo 790.2LECrim dispone, en lo que aquí interesa, que [S]i en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso, se denuncia mediante el recurso tanto la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento de las máximas de experiencia, como la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran resultar relevantes y es que únicamente, partiendo de un presunto razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente puede expresarse ex artículo 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución Española, como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, y en consecuencia, ( párrafo 2º del artículo 792 de la LECrim) acabar determinando su anulación y devolución al tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para que este lleve a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, celebre un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014).

Esta declaración de nulidad con origen en una discrepancia en la valoración probatoria por insuficiencia o irracionalidad, obliga a la sala ad quem, en su sentencia de apelación, a indicar dónde radica la arbitrariedad, incoherencia, irracionalidad o absurdez del tribunala quoo la omisión valorativa de prueba trascendental que pueda girar el sentido del fallo de la instancia y a explicarlo, sin hacer su propia valoración probatoria, para no predeterminar, condicionar, ni compeler a aquella a la hora en que deba dictar la segunda resolución.

No puede el tribunal ad quem, que estime el recurso de apelación por este motivo, revocar directamente la resolución de instancia para entrar a resolver en una sentencia de fondo ( artículo 792.2.2º de la LECrim), sino únicamente anularla para reenviarla al órgano a quo, para que, teniendo en cuenta lo razonado por la Sala de Apelación, proceda a dictar nueva decisión judicial, que puede seguir siendo del mismo signo, absolutorio o condenatorio, pues la anulación sólo afecta a lo efectivamente anulado y no al resto de prueba apreciada por el órgano a quosobre el resto de las practicadas en el juicio oral.

Como ya se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales (por todas SAP Valencia, Sección 2ª de 8 de junio de 2021), no se trata de una divergencia con la valoración de la prueba que se haya realizado. Debe justificarse una irracionalidad valorativa que implique la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que concluya en el dictado de una resolución ajena a la racionalidad. Es decir, quien recurre debe mostrar que en realidad la absolución carece patentemente de fundamento. Sería irrazonable la decisión de absolver por la mera expresión de una duda, que no pudiera considerarse razonable y que no estuviera fundada en algún elemento explícito o implícito (o en su ausencia) que permitiera una explicación razonable de la absolución dictada.

Debe de ser un error que se muestre claro e incontrovertible, algo también predicable del 'apartamiento de las máximas de la experiencia'. En cualquier caso, en este punto se debe ser cuidadoso. Como señala la doctrina, el grado de aceptabilidad de una prueba puede verse condicionado por una serie de presupuestos e inferencias. En el sustrato de esta operación pueden existir asunciones implícitas de tipo muy general, determinadas por el contexto cultural en el que opera el sujeto y. por las estructuras de las que se sirve para determinar e interpretar los hechos. Debemos ser cuidadosos para no aplicar erróneamente determinadas nociones, o aplicar nociones no contrastadas, o directamente erróneas.

Íntimamente ligado a lo anterior es la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Debe resaltarse que no se identifica con un razonamiento insuficiente o inadecuado, o que pueda entenderse incluido en el razonamiento general, sino una ausencia total de razonamiento sobre una prueba con potencialidad transformadora del resultado final.

Sin dejar de tener en cuenta que a las sentencias absolutorias no le es exigible el mismo grado de motivación que a las condenatorias, pues de acuerdo con la doctrina constitucional, éste se encuentra reforzado al estar en juego derechos fundamentales tales como el derecho a la libertad o a la presunción de inocencia (( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo), ello no supone que pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

TERCERO. -La sentencia, en su Fundamento Tercero, realiza el análisis de la prueba practicada relativa a acreditar la acusación dirigida por el Ministerio Fiscal contra las tres personas que han resultado absueltas y a las que se refiere su recurso, esto es, la documental consistente en sentencias de otros procedimientos penales dirigidos contra terceras personas que resultaron en todos los casos condenadas por delitos contra la salud pública y en los que los vehículos intervenidos aparecían como propiedad de los ahora apelados (en dos casos de Carlos María, en otro junto con el propio enjuiciado de Jose Daniel y en el último de Socorro), así como la declaración del agente de la Guardia Civil NUM000. También valora la testifical de Amalia, la de aquellos que fueron condenados en los procedimientos penales referenciados y la del coacusado Segundo y no hace referencia alguna ni a las declaraciones de los acusados absueltos (quienes se negaron a contestar las preguntas del Ministerio Fiscal encaminadas a aclarar la presencia de sus vehículos en las aprehensiones de droga relacionadas), ni a determinadas documentales (antecedentes penales y atestados). Después concluye que no existen más indicios de criminalidad contra los mismos que la propia titularidad de los vehículos, lo que, con independencia de su valoración, es manifiestamente insuficiente en el sentido antes explicitado, amén de que también resulta errónea la consideración de un solo indicio cuando evidentemente se han obviado otras muchas circunstancias fácticas que habrían de ser tomadas en consideración para llegar a una convicción vía indiciaria o descartar la posibilidad de alcanzarla y cuya inclusión puede resultar relevante para completar la inferencia con la trascendencia que ello pueda tener en el sentido del fallo, más aun cuando lo pretende es determinar la existencia de culpabilidad o no, a través de la llamada prueba de presunciones a falta de prueba directa y que, en definición jurisprudencial, no es otra cosa que'un juicio lógico por el cual, argumentando según el vínculo de causalidad, que liga unos con otros los acaecimientos naturales y humanos, podemos inducir la subsistencia o el modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido, en consecuencia de otro hecho o hechos que nos son conocidos'.

Cuanto antecede nos lleva a estimar la nulidad parcial de la sentencia solicitada, sin embargo y en discrepancia con el Ministerio Fiscal apelante, no consideramos necesario que se extienda a una nueva celebración del juicio, siendo suficiente que por el juzgador de instancia se dicte otra sentencia considerando cuanto en ésta se expone, esto es, completando su motivación sobre las pruebas practicadas y la valoración que hubiera de realizarse de las mismas, y, con absoluta libertad de criterio, adopte el fallo que considere conveniente.

CUARTO. -A pesar de la nulidad parcial de la sentencia que se acaba de declarar, procede resolver el recurso de apelación formulado por la defensa de Segundo, del que se anuncia ya, desde este momento que, tal y como ha sido formulado, ha de ser desestimado.

Mediante el mismo se solicita la libre absolución del acusado o, subsidiariamente, la rebaja de la condena de la pena impuesta en virtud de un lado, su supuesta colaboración para el esclarecimiento de los hechos, mediante sus claras y precisas declaraciones lo que, según afirma, ha permitido desmantelar una red dedicada al tráfico de drogas. Al respecto es necesario recordar que en este caso, el ahora apelante se ha limitado a reconocer los hechos tras ser detenido en delito flagrante y a autorizar el examen de su teléfono móvil evitando la intervención judicial, pero nada de ello ha sido determinante para el desenlace de la investigación judicial llevada a cabo por la Guardia Civil, ni ha permitido siquiera la detención de todos los investigados. No obstante y aun cuando no se ha aplicado las atenuantes previstas en los apartados 4º o 7º del artículo 21 CP por no cumplir los requisitos jurisprudencialmente previstos para ello, su actitud si se ha tenido en cuenta tanto por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, como por la Juez de instancia a la hora de la aplicación y determinación de las penas que le han sido impuestas, prácticamente en el límite del grado mínimo legal posible.

Por otro lado alega su supuesta drogadicción, aportando un informe del Instituto de Medicina Legal de Cantabria, fechado en septiembre de 2019, así como el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de donde se desprende que en los seis o siete meses anteriores a la fecha del corte del cabello analizado, existía consumo repetido de cocaína y cannabis y consumo simultáneo de alcohol, por lo que aun cuando pudiera haber sido admitido como prueba en esta alzada, lo que no es posible como ya se ha dicho en el Auto por el que se deniega su incorporación al no encontrarse en ninguno de los supuestos del artículo 791.3LECrim, nada podría haber acreditado en orden a la apreciación de la eximente completa del artículo 20.2º CP que exige un grado de intoxicación plena en el momento de la comisión de los hechos que se le imputan, circunstancia que ni tan siquiera ha sido alegada en el plenario. Estas mismas razones abarcan a la falta de acreditación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2º CP, por lo que necesariamente, ante la ausencia de ningún otro motivo de impugnación, la sentencia ha de ser confirmada respecto a este apelante.

QUINTO. -En aplicación de lo dispuesto en el artículo 240LECrim, las costas causadas en esta alzada deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, se declara la nulidad parcial de la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2021 en lo que respecta a los acusados absueltos Jose Daniel, Socorro y Carlos María, debiendo dictarse nueva resolución teniendo en cuenta cuanto se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.

- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo, confirmándose los pronunciamientos relativos al mismo que se contienen en la resolución parcialmente anulada.

- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta resolución no es firme, en lo que respecta al recurso formulado por Segundo y cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por los motivos previstos en el artículo 847.1 a) 1º LECrim, que habrá de prepararse en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución.

A continuación, pone su firma la Ilma. Sra. Magistrado Doña Rosa María de Castro Martín por el Ilmo. Sr. Presidente Don Fernando Tesón Martín, quien deliberó y no pudo firmar.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes