Sentencia Penal Nº 85, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 77 de 07 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

            VIGO

APELACION PENAL

Rollo: 85/00-A

P. ABREVIADO: 392/99

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO TRES DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JUAN MANUEL LOJO ALLER

Magistrados:

D. JOSE FERRER GONZÁLEZ

Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, don JOSE FERRER GONZÁLEZ y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO Magistrados, han pronunciado

      EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N°77

Vigo, a siete de junio de dos mil.

      En el presente recurso de apelación (Rollo 85/00) interpuesto contra la sentencia dictada en las Diligencias del Procedimiento Abreviado número 392/99 del Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo, en cuyo recurso son parte como apelante el acusado DON FERNANDO S , mayor de edad, vecino de Vigo con domicilio en Rúa F  , representado por el Procurador don Santiago García de la Peña Calderón y defendido por el Letrado don Guillermo Presa Suarez, y como apelado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. don David Canoa González; ha sido ponente el Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Con fecha ocho de febrero de dos mil, el Magistrado del Juzgado de lo Penal número tres de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"UNICO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA que sobre las 12.30 horas del día 20 de noviembre de 1998, el acusado Fernando S , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia firme de 7.6.1993, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de Prisión Menor abordó a Luis Jesús A cuando éste se encontraba en la acera de la calle Pizarro de Vigo comprobando el dinero que llevaba en su cartera y, después de darle un fuerte empujón por lo que cayó al suelo, le arrebató el dinero que por la suma de 3.000 pesetas tenía en la mano.

      Producido el hecho el acusado se dio a la fuga en dirección Plaza de España, cayéndosele una bolsa de plástico que contenía un teléfono inalámbrico con su cargador de la marca MX Onda, un mando con cable de una vídeo consola de color negro y un impreso de Caixavigo de crediventa.

      Como consecuencia de la caída al suelo al suelo sufrida por Luis Jesús A éste no sufrió lesión objetivable alguna.»

      SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene el siguiente Fallo:

      "FALLO: Que debo condenar y condeno a FERNANDO S como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con Violencia del artículo 237 y 242-3 y de una Falta de Maltrato de obra sin causación de lesión tipificada en el artículo 617- 2 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código punitivo y en relación con los artículos 28 y 66 regla 3ª; por el delito a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, y por la falta, a la pena de ARRESTO DE DOS FINES DE SEMANA, con expresa condena en costas procesales.

      Firme que sea la presente resolución expídase testimonio de la causa por un delito de Falso Testimonio del artículo 458 del Código Penal.»

      TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de DON FERNANDO S se interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la misma, o bien, se aprecie la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, rebajando proporcionalmente la pena; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasaron al Magistrado Ponente para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS

      Sobre las doce y media de la mañana del día veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho Fernando S y Luis Jesús A coincidieron en la calle Pizarro de esta ciudad. No se han probado los restantes hechos objeto de acusación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- D. Fernando S recurre la sentencia que lo condenó como autor de un delito de robo con violencia de una falta de maltrato de obra, al entender probado que, tras empujar a D. Luis Jesús A le había arrebatado de la mano tres mil pesetas, alegando, en primer lugar vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías al entender que, habiéndose retractado el único testigo que declaró en el juicio oral (la víctima), la declaración de la misma prestada en fase de instrucción no reunía los requisitos para ser apreciada válidamente como prueba de cargo pues no se prestó en condiciones de efectiva contradicción al no ser citada la defensa del acusado al acto de su toma declaración, a pesar de encontrarse anteriormente personada en las actuaciones, y en el juicio oral no se procedió a la lectura de la misma.

      En nuestro derecho (artículo 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (s. T.C. 31/1981), sin embargo la propia jurisprudencia constitucional viene admitiendo, para determinados supuestos, la eficacia probatoria de diligencias practicadas en fase de instrucción con las formalidades previstas en el ordenamiento legal y reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (ss. T.C. 82/1988 y 201/1989, entre otras); entre tales supuestos se encuentran los de declaraciones prestadas en fase de instrucción rectificadas en el juicio oral bien sean de testigos (admitida desde las s. T.C. 25/1988 y 82/1988), de computados (desde las 98/1990 y 140/1991) e incluso del propio acusado (desde la 94/1990 y 133/1994).

      Ahora bien la admisión como prueba de cargo de las declaraciones sumariales en los casos de retractaciones o contradicciones requiere que las mismas se hayan introducido en el juicio oral mediante el cumplimiento estricto de los requisitos que señala el artículo 714 L.E.Cr.. En tal sentido la s. T.C. 49/1998, en un supuesto en que se pedía el amparo por falta de cumplimiento de los anteriores requisitos en la aportación de la declaración sumarial, señalaba que "Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" (STC 303/1993), "debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense" (SSTC 80/1986, 149/1987, 22/1988, 137/1988 y 10/1992); y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral (SSTG 31/1981, 145/1985, 150/1987, 80/1991 y 51/1995). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa, especialmente la contradicción (Sentencia de 24 de noviembre de 1986, caso Linterpertingem), pero reprueba el empleo de la fórmula "por reproducida", por cuanto, aun habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y, en particular, sobre la declaración de un testigo (Sentencia de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo)". Por su parte la s. T.C. 115/1998, en un supuesto en que se pedía el amparo por falta de contradicción efectiva en la toma de la declaración sumarial que se aportó al juicio oral en un caso de retractación, viene a equiparar de alguna manera los requisitos de las mismas con los de la prueba anticipada o preconstituida al fijar que, para la validez probatoria de tales declaraciones, era preciso que se hubieran prestado ante la autoridad judicial con garantía de contradicción (cuando la intervención de la defensa fuere posible o factible) y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido.

      En la jurisprudencia del Tribunal Supremo la necesidad de que la reproducción en el juicio oral fuese realizada en forma efectiva, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción aparece ya en sentencias como la s. T.S. de 18 de febrero de 1997 o la de 14 de julio de 1999 al razonar que "En el supuesto de retractaciones con relación a lo manifestado en anteriores declaraciones, hemos declarado que son hábiles para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando el tribunal haya comparado y comprobado la existencia de una retractación en la declaración y estima mas creíble una anterior, siempre que la que se toma en consideración tenga capacidad de acreditar un extremo fáctico por su realización ante un órgano jurisdiccional, es decir con posibilidad de producir prueba, y que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley procesal, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagar sobre el motivo de la retractación. De esta manera el tribunal ha percibido directamente el contenido de una prueba del procedimiento, que ha sido incorporada al juicio oral a través de su lectura e indagación de su contenido. (Cfr. SSTS 2.9.96, 5.11.96, por todas en igual sentido)".

      Para la validez como prueba de cargo de una declaración prestada en fase de instrucción no es suficiente, pues, que la misma se introduzca en alguna forma en el juicio oral (incluidas las preguntas de la acusación) sino que es necesario que se realice su aportación al juicio en la forma prevista en el artículo 714 L.E.Cr. mediante lectura, a instancia de parte, de la declaración prestada en el sumario e invitación por el Juez o Tribunal al testigo para que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. La lectura íntegra de la declaración, o de la parte de ella que se intenta hacer valer como prueba frente a lo declarado en el juicio oral, aparece como un requisito necesario para garantizar la efectiva contradicción pues solo mediante aquella el acusado alcanza pleno conocimiento de los hechos que mediante aquella se intentan introducir en su contra en el juicio y puede así, inquirir sobre ellos al testigo ( o contradecirlo con otras pruebas)., lo que, en última instancia se conecta con el derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución. Por otra parte, ha de señalarse que la norma no contempla la lectura de la declaración sumarial de oficio por el Tribunal sino solo a instancia de parte; la parte que pretenda introducir en el juicio oral una declaración sumarial deberá pedirlo de manera expresa, estamos, pues, en presencia de una de las manifestaciones del principio acusatorio. Por último, no puede dejar de observarse que el cumplimiento de los requisitos antes señalados no deja de ser un medio para que el Juez o Tribunal pueda de todos los elementos de juicio necesarios para valorar las declaraciones contradictorias de un mismo testigo (completando los procedentes de la coherencia interna de cada una de las declaraciones) la lectura de la declaración sumarial enfrenta al testigo directamente con sus propias contradicciones y permite analizar no solo la lógica de sus explicaciones sino también el gesto, conducta, tono de voz y modo de exposición de la misma.

      En el presente caso la primera de las quejas del recurrente se refiere a la falta de garantía de contradicción en la toma de la declaración en fase de instrucción, por no haber podido interrogar en su momento a quien se atribuía los hechos delictivos. Cierto es que, según se desprende de los autos, la declaración ante el Juez de la víctima se produce después de que él en aquel momento imputado se hubiera personado en las actuaciones mediante abogado y sin que se le hubiera citado para tal acto, pero no puede dejar de señalarse que tal personamiento se produce después de que la toma de declaración, que se tuvo que realizar por medio de exhorto, se hubiera acordado; es por ello que tal ausencia de intervención de la defensa en la declaración sumarial ha de entenderse justificada por lo que podría quedar suplida por la contradicción efectiva que se produzca en el juicio oral (en este sentido, ss T.C. 43/1997 y 115/1998). La ausencia de efectiva contradicción, por falta de lectura de la declaración de fase de instrucción, constituye la segunda de las alegaciones del recurso.

      Según se desprende del acta del juicio oral la víctima, a preguntas de la acusación, se retractó de lo manifestado en la fase de instrucción negando que el acusado le hubiera arrebatado de la mano, tras empujarlo, las tres mil pesetas que en ella tenía afirmando que tal entrega la habría realizado de manera voluntaria como pago anticipado por la compra de un bien cuya entrega no se le habría llegado a realizar. Sin embargo, la acusación no solicitó la lectura de la declaración de la víctima en fase de instrucción por lo que no se procedió a realizar la misma dándose "por reproducida". La aportación de la declaración sumarial de víctima al juicio oral no se habría realizado con los requisitos del artículo 714 L.E.Cr por lo que, conforme a la doctrina antes expuesta, la misma no posibilitó la efectiva contradicción de la misma por parte de la defensa del acusado, por lo que aquella carecía de validez como prueba de cargo.

      Descartada la posibilidad de utilizar como prueba de cargo la declaración sumarial de la víctima la mayor o menor coherencia interna de la declaración prestada en el juicio oral, negando la sustracción del dinero mediante la violencia, carece de trascendencia a los efectos de prueba de los hechos objeto de acusación. Como consecuencia y al haber negado los hechos el acusado la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución lleva a no poder tener como probados aquellos y a su absolución.

      SEGUNDO. Al estimarse el primero de los motivos del recurso y apreciarse la necesidad de llegar a un pronunciamiento absolutorio resulta innecesario analizar los restantes motivos alegados.

      TERCERO. La estimación del recurso y la absolución del acusado hace que deban declararse de oficio las costas de ambas instancias.

      Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

      Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Fernando S contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil dictada en el Procedimiento Abreviado número 392/99 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Tres de Vigo se revoca la misma absolviendo a Fernando S del delito de robo con violencia y de la falta de lesiones de las que fue acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

      Notifíquese la presente a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

      Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La mencionada sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JOSE FERRER GONZÁLEZ, en audiencia pública de la Sección, en el día de su fecha. Doy fe.