Sentencia Penal Nº 850/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 619/2003 de 02 de Julio de 2004

Recurso de Ángel Jesús (acusado).

PRIMERO.- Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., en el primero de los motivos, alega violación del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24-2 C.P.

El recurrente, sin hacer mención a las pruebas de cargo, entiende que se dan elementos probatorios que le exculpan del hecho delictivo y en este sentido destaca la declaración del coacusado Agustín , que sostiene que el coimputado no intervino en el incidente. Junto a ello las contradicciones de la víctima que, a su juicio, ha faltado a la verdad en importantes aspectos.

1. Al argumentar de tal guisa el impugnante lleva a cabo una valoración personal, lógicamente interesada, de la prueba habida en el proceso, usurpando la función que de forma exclusiva y excluyente compete al Tribunal de instancia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

La víctima no ha incurrido en contradicciones en su testimonio, sino que en algunos extremos hizo manifestaciones complementarias, no coincidentes con las afirmaciones más seguras y objetivas de los testigos.

En efecto, muy probablemente impulsado por ideas exculpatorias, al reprocharle la posesión de una botella de cerveza en actitud defensiva, explicó que habían intentado robarle, negando la posesión de tal botella. El Tribunal al realizar el juicio sobre la prueba consideró no acreditado el presunto robo y elevó a hechos probados el porte de la botella, no aceptado por el ofendido.

Pero fuera de este punto existió plena y total coincidencia en el relato del episodio agresivo con la producción de las lesiones letales que estuvieron a punto de costarle la vida.

2. Sin desviarnos de la finalidad del motivo, es incuestionable la existencia en el proceso de prueba legítima de naturaleza incriminatoria, valorada razonablemente por el Tribunal.

Entre las probanzas habidas destacan:

a) los testimonios de los tres testigos protegidos, dos de ellos comparecieron a juicio y pudieran ser sometidos a la debida contradicción. El tercero ante la imposibilidad de localizarlo, no compareció al plenario y se procedió a dar lectura a su declaración sumarial, realizada en su momento ante la judicial presencia y bajo la fe del Secretario. Los tres describieron lo acontecido e identificaron al acusado.

b) también fue reconocido por la víctima. El único punto que no pudo llegar a ser clarificado totalmente fue la determinción, dentro de esa riña o confrontación de agresores y agredido, cuál de los dos primeros portaba el cuchillo.

c) antes del incidente, reconocen ambos acusados que estuvieron juntos en el bar de la calle Gravina.

d) Agustín acepta la existencia del incidente ocurrido, aunque lo describa en otros términos.

e) testimonio de los policías, los cuales ante los datos precisos que testigos presentes en el lugar del crimen facilitaron de los autores del hecho, especialmente con la descripción de rasgos fisonómicos, lograron detenerlos, por ajustarse plenamente a esas características los dos acusados.

f) los dictámenes del Hospital Clínico de San Carlos y de la médico forense, que describen las lesiones que, por cierto, se acomodan a lo declarado por los testigos y víctima.

Con todo ese bagaje probatorio es incuestionable que existió prueba de cargo, legalmente obtenida y debidamente practicada, justificativa de la declarada culpabilidad del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por igual cauce procesal (art. 5-4 L.O.P.J.) el segundo motivo lo formaliza por entender se ha infringido el derecho a un juicio con todas las garantías.

Los argumentos concretos que aduce tratan de descalificar la instrucción realizada en la fase preparatoria, especialmente porque el Juez instructor no se preocupó de comprobar las contradicciones del denunciante (sic).

Ninguna investigación precisarían unas contradicciones que no han ejercido influencia alguna en la convicción del Tribunal, y que han servido, al no tomarse en cuenta, para decretar la absolución por el delito de robo.

Por otra parte, mal puede criticar el censurante la instrucción realizada, cuando en tal cometido, el Instructor de la causa no es el único que interviene en la formación del sumario, sino que en el objetivo de acumular elementos de cargo y de descargo en la causa, participan o pueden participar activamente el Fiscal y los partes procesales.

El censurante pudo interesar en el sumario las pruebas que tuvo por conveniente, teniendo la posibilidad de recurrir en apelación ante cualquier denegación injustificada (art. 311-2 L.E.Cr.). Incluso concluído el sumario, seguía ostentando la posibilidad de pedir ante la Audiencia la revocación del mismo, para la práctica de nuevas diligencias de prueba. Pero ninguna de esas oportunidades procesales fueron aprovechadas por el recurrente.

El motivo, debe decaer y con él el recurso.

Recurso de Agustín .

TERCERO.- En motivo único este acusado ataca la sentencia por entender insuficientes para condenar las pruebas practicadas (presunción de inocencia: art. 24-2 C.E.) lo que hace a través del art. 5-4 L.O.P.J. (por error hace referencia al 4-2).

1. Los argumentos impugnativos los dirige contra determinadas pruebas. En primer lugar considera que los informes médicos no han sido ratificados ni leídos en juicio. De este reproche sería responsable el propio recurrente. El informe emitido por organismo oficial (Hospital o por funcionario público -forense-) ante la judicial presencia en el sumario no fue impugnado por el recurrente en su calificación provisional, sino que lo hace en esta instancia procesal por primera vez a pesar de conocer su contenido, que nunca puso en tela de juicio. Pues bien, tales informes son susceptibles de tenerse en cuenta dadas las garantías de su origen, emisión y no impugnación, pudiendo acudir a ellos el Tribunal por la vía del art. 726 de la L.E.Cr.

En segundo término, habla de declaraciones incoherentes y contradictorias refiriéndose a las efectuadas por la víctima y sobre cuya cuestión ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en el precedente recurso. Poco importa que el agredido negara la discusión previa o el haber portado una botella, ya que tales hechos fueron acreditados por otras pruebas y permitieron al Tribunal elevarlos al nivel de hechos probados. Pero esos aspectos secundarios no restan ni un ápice de credibilidad a la demás pruebas de signo incriminatorio, que las hubo en abundancia.

En tercero y último lugar, hace referencia a la imposibilidad de determinar con seguridad cuál de los dos agresores portaba el cuchillo, circunstancia indiferente a efectos de responsabilidad criminal, dada la actuación concertada y coordinada de ambos acusados.

2. Por lo demás, frente a este procesado se dan prácticamente las mismas pruebas de cargo que para su consorte delictivo. Únicamente debe hacerse la matización de que uno de los tres testigos protegidos que declararon, no llegó a identificarle. Sólo pudo reconocer al coimputado, según afirmó en una sincera declaración.

Por todo ello, entendemos que en el proceso y contra el recurrente existieron pruebas incriminatorias, legalmente obtenidas, practicadas en el plenario con sujección a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y valoradas racionalmente por el Tribunal, pruebas de cargo que justifican el tenor de la sentencia.

El motivo, y con él el recurso, deben rechazarse.

Recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. el Fiscal alega la inaplicación de los arts. 138, 62 y 16 del C.Penal, cuando era procedente hacerlo.

El Ministerio Público ataca la inadecuación de la inferencia realizada por el Tribunal sobre la intención de los acusados, que a su juicio estuvo guiada por un dolo de muerte, elemento subjetivo del injusto que se les imputa a los acusados, y que al no ser tenido en cuenta por el Tribunal determinó la condena por lesiones. A su juicio existió un claro dolo eventual.

1. Hemos de partir del relato de hechos probados habida cuenta del cauce que autoriza el motivo. De él merece destacarse, en orden al error iuris que se achaca al Tribunal, la acción agresiva (naturaleza y consecuencias) que recayó sobre la víctima.

Se dice: "como consecuencia de la agresión D. Jesús Manuel sufrió una herida al nivel del hemitórax derecho, entre el quinto y sexto espacio intercostal, afectando al lóbulo inferior derecho y a la arteria pulmonar, herida que le produjo un shock hipovolémico que requirió la intervención quirúrgica". "Por tanto, la herida, además de la primera asistencia, precisó de tratamiento quirúrgico, ya que de no haberse intervenido la herida le hubiera causado la muerte por hemorragia e insuficiencia respiratoria grave".

El fundamento jurídico primero, con carácter fáctico y por ende con virtualidad integradora del relato histórico, recoge el informe del Hospital de San Carlos en donde se concreta la asistencia del ofendido por "herida de arma blanca en hemitórax derecho, quinto y sexto espacio intercostal, con importante sangrado externo, siendo intervenido por el servicio de cirugía torácica......"

2. Tal comportamiento es calificado por el Tribunal de instancia como integrante de un delito de lesiones, por estimar no concurre "dolo de muerte".

En la indagación de la intencionalidad de los sujetos activos deben tenerse en consideración una serie de circunstancias o datos, previos, concomitantes o posteriores a la acción, que establezcan la base o sustento fundamentador de la inferencia.

La Audiencia enumera, con acierto, hasta doce elementos orientadores en el hallazgo de esa voluntad recóndiata e inexcrutable del autor del hecho.

En particular, son cuatro las razones que, según el Tribunal sentenciador, excluirían el "animus necandi".

Se dice, en primer término, que las heridas sufridas "no afectan de forma directa a un órgano vital determinante de la muerte...". Esta Sala entiende injustificada tal valoración, por cuanto el pulmón y la arteria pulmonar, afectados, fuente de la masiva hemorragia provocada, sí constituyen órganos vitales.

En segundo lugar se dice que se desonoce, de acuerdo con los dictámenes médicos, la profundidad de las heridas. El dato también es irrelevante, porque puede conocerse por las consecuencias de la propia herida. Cualquiera que sea la profundidad, en todo caso fue suficiente para interesar y lesionar el pulmón y una arteria importante del cuerpo humano.

Como tercer elemento de juicio tenido en cuenta se halla la indeterminación del pronóstico de muerte inminente. Mas, si la lesión afectó a dos órganos importantes, cuya abundante hemorragia ocasionó un shock hipovolémico, es indudable que con más o menos inminencia, la muerte hubiera sobrevenido sin tardar mucho, dada la naturaleza y gravedad de las heridas.

3. Mención aparte merece el cuarto y último elemento de referencia para alcanzar la deducción que refleja la sentencia. Nos referimos a la posibilidad de insistir en la agresión, propinando nuevas cuchilladas, después de la primera, a la que puede calificarse de letal.

Pero como quiera que tal actitud de no acabar de inmediato con la vida del lesionado fue un hecho posterior al primer comportamiento, deberá examinarse haciendo clara distinción entre los dos momentos.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, bien se contemple el supuesto desde la teoría de la probabilidad o del consentimiento, o se conjuguen ambas, de los hechos es perfectamente deducible un dolo eventual, pues el sujeto activo conociendo que con su conducta genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y ejecuta una conducta adecuada para producir la muerte del contrincante al someterle a riesgos que el agente no tiene la seguridad de controlar, que sin perseguir directamente un resultado letal, existe un alto porcentaje de posibilidades de que se produzca, circunstancia que no le impide ejecutar la acción cuyas consecuencias acepta y asume.

Según el factum, uno de los acusados sujetó a la víctima mientras el otro le apuñalaba con un arma, en un sitio y con una intensidad adecuadas y suficientes para producir la muerte, posibilidad plenamente asumida por ambos sujetos. La intensa y grave hemorragia hacía presagiar un desenlace fatal, que ambos acusados conscientemente pudieron detectar como probable.

4. Hechas las precedentes manifestaciones cabe preguntarse qué influencia tiene el hecho de haber tenido los acusados la posibilidad de rematar o acelerar la muerte de la víctima en el mismo lugar de los hechos y no haber aprovechado tal posibilidad.

Pues bien, en ocasiones ese dato puede ser una circunstancia que evidencie una voluntad homicida. Pero, cuanto ésta fluye y se acredita con una acción ya realizada previamente calificable de homicida, ese ulterior comportamiento, no insistiendo en la agresión, puede obedecer a distintas causas.

Así, es posible que los agresores, aún realizado actos para matar, no quieran precipitar el desenlace y rematar al conciudadano en ese mismo instante y lugar.

Puede que después de realizar la acción, eventualmente homicida, se arrepintieran de la misma, en cuyo caso se podían producir los siguientes comportamientos:

a) auxiliarle y tratar de impedir la muerte que se avecinaba (arrepentimiento), que de ser eficaz determinaría la exclusión de la calificación como homicidio (arrepentimiento activo: art. 16 C.P.), aunque el hecho debiera sancionarse como delito de lesiones.

b) arrepentimiento, sin evitación del resultado, acudiendo a las autoridades para confesar la infracción (atenuante: art. 21-4 C.P.).

c) Simplemente dejar que la situación de grave peligro mortal, originada por la acción agresora, que con alto grado de probabilidad conduciría a la muerte, siga su curso.

Realmente fue esta última entre las diversas posibilidades enunciadas la que tuvo lugar en nuestro caso. Pues, cuando malherido el agredido se proponía dirigirse hacia una calle, los acusados lo arrastraron hacía otro lugar, dejándolo abandonado a su suerte. Fueron terceros ciudadanos los que prestaron ayuda propiciando el traslado del herido al Hospital para someterlo a una inmediata intervención quirúrgica en la que hubo que practicar una lobotomía, que en definitiva, pudo salvarle la vida.

5. Por todo lo expuesto, este Tribunal de los hechos probados y argumentos aducidos en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, entiende concurrente en los sujetos activos del delito un ánimo homicida, lo que determinará la estimación del motivo, provocando una nueva calificación del dleito e individualización de la pena, que tendrá lugar en la segunda sentencia.

El motivo del Fiscal se estima.

QUINTO.- Las costas del Ministerio Fiscal se declaran de oficio, imponiéndose las de los respectivos recursos a los procesados recurrentes, por así establecerlo el art. 901 L.E.Cr.