Sentencia Penal Nº 850/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 477/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 477/10- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 472/09

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº: ER. BALMASEDA NUM000

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Valentín

Abogado: JOANES LABAYEN ANDONAEGUI

Procurador: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Apelado: PASTGUREN S.L

Abogado: JOANES LABAYEN ANDONAEGUI

Procurador: ESTHER LARREA ESNAL

S E N T E N C I A NUM 850/10

Iltmos. Sres.

Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

En la Villa de Bilbao, a veintitres de diciembre de dos mil diez.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 477/2010, procedente de la causa nº 472/09 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por presunto DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE contra D. Valentín con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. ROSA MARIA ALDAY MENDIZABAL, y defendido por el Letrado Sr. JOANES LABAYEN ANDONAEGUI. Responsable Civil Subsidiario PASTGUREN SL., representado por el Sr. LARREA ESNAL y defendido por el Letrado Sr. JOANES LABAYEN ANDONAEGUI. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. Mª José Martínez Sáinz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de Barakaldo se dictó con fecha 15 de junio de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes hechos probados : "Pastguren S.L es una empresa papelera dedicada a la fabricación de pasta kraftde eucalipto al sulfato blanqueada situada en el barrio Aranguren de la localidad de Zalla en cuyas instalaciones cuenta con vertedero.

Valentín era el director de fábrica hasta el mes de Diciembre de 2005.

Ha quedado acreditado que sobre las 14:00 horas del 13 de agosto de 2005, se provocó un vertido directo al río Cadagua a su paso por la localidad de Gueñes al romperse una tubería de aguas pluviales en las instalaciones de la empresa. La avería fue solucionada inmediatamente.

Tomadas las oportunas muestras y debidamente analizadas arrojaron un resultado según el cual los valores de sólidos en suspensión, demanda química de oxígeno (D.Q.O) aluminio y hierro, superaban los límites permitidos para su vertido a cauce público.

Sobre las 10:00 horas del día 20 de Agosto de 2005 se produce otro vertido en el río Cadagua a la altura del Barrio de Aranguren en Zalla, vertiéndose los lixiviados procedentes del vertedero de la empresa en el arroyo de San Cosme y éste a su vez en el río Cadagua.

En tal ocasión igualmente se tomaron las oportunas muestras de agua, y la D.Q.O superaba los límites permitidos para su vertido a cauce público.

Sobre las 20:13 horas del 9 de Septiembre de 2005 se tuvo conocimiento de otro vertido al río Cadagua, pudiéndose constatar que el vertido era de carácter continuo ocasionado por la lixiviación producida con el filtrado de las aguas de lluvia a través de la capa de residuos depositada en el vertedero dela empresa Pastguren.

En ninguna de las tres ocasiones mencionadas, los técnicos del Servicio de Aguas del Gobierno Vasco pudieron informar sobre la peligrosidad de los vertidos.

Ha quedado acreditado, asimismo, que se produce un lixiviado de aguas residuales desde el vertedero propiedad de la empresa Pastguren hasta el arroyo la Jara.

Ha quedado acreditado que el lixiviado contamina las aguas del arroyo la Jara, tras su paso por el vertedero.

No ha quedado acreditado que se trate de una contaminación fuerte y que ponga en peligro grave el equilibrio del sistema natural del arroyo.

Según el informe pericial, las aguas del río Cadagua no han resultado contaminadas.".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Valentín y a PASTGUREN S.L. del delito ecológico del que se les acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y práctica de prueba solicitada en el recurso, acordándose en auto de 8 de noviembre de 2010 la celebración de vista y audiencia del acusado, no así la restante prueba testifical interesada, lo que tuvo lugar el día 23 de noviembre quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra el pronunciamiento absolutorio recaído en la sentencia dictada el 15 de junio de 2010 por la Juez de Instrucción nº 2 de Barakaldo en favor de D. Valentín y solicita su revocación a fin de que en su lugar se dicte sentencia por la que se le condene como autor de un delito contra el medio ambiente del artículo 325 CP conforme a la petición de pena solicitada en su escrito de acusación elevado a definitivo a la finalización del juicio oral celebrado en la primera instancia.

Alega en defensa de dicha petición que la Juzgadora da por probados en la sentencia recurrida todos los elementos sustantivos del delito objeto de acusación salvo la acreditación, por un lado, de que produjeran una contaminación fuerte los vertidos producidos los días 13 y 20 de agosto y 9 de septiembre de 2005 -al afectar solo a la calidad del arroyo de la Jara y no al río Cadagua-, y, por otro, la acreditación también de que hubieran puesto en peligro grave el equilibrio del sistema natural del arroyo de la Jara, pese a dar por probado que la calidad del agua no era la adecuada al parámetros tales como DQO -demanda química de oxígeno-, el aluminio, el hierro y los valores de sólidos en suspensión en el día 13, la DQO el 20 de agosto; añade también que aunque el 9 de septiembre no se tomaron muestras sí se pudo apreciar que se trataba de un vertido de carácter contínuo ocasionado por la lixiviación producida por el filtrado de aguas de lluvia a través de la capa de residuos depositada en el vertedero, con infracción de la normativa sectorial por perjuicio realmente producido, máxime cuando, se alega, la calidad de las muestras pusieron de manifiesto una DQO incompatible con la vida, llegándose a detectar incluso, 7 meses después de los hechos, valores que excedían de lo permitido, no solo por los análisis realizados sino por las testificales prestadas por los agentes de la PAV que describieron en Juicio la suciedad del agua y la existencia de peces muertos; en base a ello considera el Fiscal en su recurso que, contrariamente a lo concluído por la Juez de lo Penal, nos encontramos ante una contaminación previsible por conocida y evitable pero consentida. Añade asimismo que, aunque no aparezca recogido en el relato de los hechos probados, el vertedero se seguía empleando, ya que se detectaron cenizas, que pudieron ser apreciadas como recientes por agentes de la PAV y del ECOMA en el año 2006 procedentes de la caldera; y que dichas cenizas una vez analizadas resultaron presentar elevados índices de toxicidad por elevado PH, arrojando presencia de metales tóxicos, plomo y cadmio. Junto a todo ello, continúa el Ministerio Fiscal en su recurso, PATSGUREN no contaba con todas las autorizaciones precisas tal y como resulta de la abundante documental unida a las actuaciones, existiendo una clara y reiterada infracción normativa -por conculcación de la Ley 10/98 de 21 de abril de Residuos y RD 1481/01 de 27 de diciembre por la que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, provocando un deslizamiento en talud hacia el cauce y los vertidos directos e indirectos a las aguas superficiales con infracción también de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 y su normativa de desarrollo-, desoyendo las conminaciones de los órganos competentes y creando una situación no solo de ilegalidad sino también de riesgo grave para los sistemas naturales al no adoptar las medidas necesarias para evitar que el potencial contaminador del vertedero se plasmara, como así sucedió, en vertidos no autorizados a caudal público con alteración nociva y persistente en el tiempo de la calidad del agua.

Se opone a la estimación del recurso la defensa del acusado, interesando la confirmación de la recurrida, articulando el escrito de impugnación en diversos apartados; por un lado, por no haberse probado la existencia de un riesgo potencial de causar graves daños al medio ambiente, siendo precisamente éste el elemento que distingue la infracción administrativa y el delito, citando a tal efectos diversas sentencias tanto del TS como de las Audiencias Provinciales y aludiendo asimismo al principio de intervención mínima que ha de regir en la aplicación del tipo penal objeto de acusación; por otro lado, al no haber resultado acreditada la participación y/o responsabilidad del Sr. Valentín , ya que los vertidos se produjeron, en una medida importante, tras cesar éste en sus funciones, y las lixiviaciones en un antiguo vertedero de la fábrica inicialmente instalada en esa zona, conociendo y consintiendo el Gobierno Vasco dicha situación.

Así planteada la cuestión sometida a debate en esta alzada, el análisis de la cuestión planteada se ha de efectuar por este Tribunal teniendo presente el espíritu recogido en la STS nº 1705/2001 (recordado con posterioridad en diversas resoluciones de dicho Tribunal como reciente la STS ROJ 2083/2010 de 19 de abril ), según la cual, la importancia del valor medio ambiente, con rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental "aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de "intervención mínima" cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan...", y que "...una cosa es que la realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de la personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación del art. 347 bis CP 1973 - y de los preceptos que lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI CP 1995 - haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de intervención mínima ".

Expuesto lo anterior, fundamentando el Ministerio Fiscal su recurso de apelación contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia en la consideración de que se ha incurrido en la sentencia recurrida en un doble error en la valoración de la prueba respecto a que mereciera el calificativo de fuerte la contaminación producida a resultas de los tres vertidos producidos los días 13 y 20 de agosto y 9 de septiembre de 2005 y en relación a la atribución de la calificación de grave la puesta en peligro del sistema natural del arroyo de la Jara y, a través suyo, del río Cadagua, el análisis de dichas consideraciones ha de realizarse teniendo presente la doctrina -tal y como se adelantaba en anterior auto de este Tribunal de 8 de noviembre de 2010 - que sobre los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha venido elaborando nuestro Tribunal Constitucional desde su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre (secundada, perfilada y completada por otras posteriores como SSTC 10/2004 de 9 febrero , 170/2005 de 20 de junio , 164/2007 de 2 de julio , 60/2008 de 26 de mayo , 120/2009 de 18 de mayo , 30/2010 de 17 de mayo , ATC 18/2010 de 8 de febrero , entre otras).

Según dicha doctrina el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción conlleva el que toda condena articulada sobre pruebas personales se ha de fundamentar necesariamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Consecuencia de ello es que, en los supuestos de apelación de sentencias absolutorias cuando el recurso se funda en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción. Por otro lado, la doctrina constitucional referida no comporta que hayan de practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando la parte recurrente cuestione los hechos declarados probados, ya que esta cuestión, según el propio TC ha manifestado expresamente, corresponde decidirla al legislador en su competencia de configuración de los recursos penales, y si bien la celebración de vista y audiencia del acusado en segunda instancia, considerada como una proyección del derecho a ser oído por el Tribunal que ha de decidir sobre su inocencia o culpabilidad, no ostentan en puridad la naturaleza jurídica de pruebas de carácter personal sí es predicable dicha condición de la prueba testifical y pericial cuya práctica en segunda instancia solicitó el Ministerio Fiscal en su recurso, siendo denegada dicha petición por auto de 8 de noviembre.

El motivo de dicha denegación, remitiéndonos en este extremo a lo argumentado en dicha resolución, fue el criterio que mantiene este Tribunal de que el apartado 3 del art. 790 LECrim es claro al establecer taxativamente cuales son los casos en los que se puede solicitar por el apelante la práctica de la prueba en la segunda instancia, y que al margen de dicho precepto no existe ningún otro artículo o disposición en nuestro ordenamiento procesal penal que prevea la posibilidad de practicar prueba en distintos supuestos, no habiendo considerando que la petición de prueba testifical y pericial solicitada por el Ministerio Fiscal en su recurso tuviera encaje en ninguno de los supuestos previstos en el apartado 3 mencionado. Dicha interpretación del art. 790.3 LECrim ha sido expresamente declarada compatible con el art. 24.2 CE -en su proyección del derecho a la tutela judicial efectiva- por el propio TC, entre otras, en Sentencia 120/2009 de 18 de mayo .

Por último, también constituye doctrina del TC el que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en primera instancia se proyecta la garantía de la inmediación; y en los recursos contra sentencias absolutorias ha considerado que no sería necesariamente aplicable de forma directa cuando el núcleo de la discrepancia sea una cuestión estrictamente jurídica, si bien también en dichos supuestos se ha afirmado la conveniencia de acordar, incluso de oficio, la práctica de vista para oir al acusado y así poder decidir adecuadamente sobre lo actuado, STC 184/2009 de 7 octubre .

SEGUNDO.- Aplicando dicha doctrina constitucional, se acordó la celebración de vista y audiencia del acusado absuelto en la primera instancia, y en dicho acto, se ratificaron las partes en sus respectivos escritos de apelación e impugnación al recurso.

Las alegaciones vertidas por el Fiscal para justificar la pretensión revocatoria del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro condenatorio contra la persona del acusado como autor de un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP , pasan por la necesidad de dar por acreditado que la Juzgadora de instancia incurrió en un doble error en la valoración probatoria; por un lado, respecto a concluir que no mereció el calificativo de fuerte -o grave- la contaminación producida por cualquiera de los tres vertidos que probadamente se produjeron los días 13 y 20 de agosto y 9 de septiembre de 2005 y, por otro, al rechazar la consideración de grave la puesta en peligro abstracto del sistema natural del arroyo de la Jara y, a través suyo, del río Cadagua como consecuencia de dichos vertidos y del lixiviado de aguas residuales que se venía produciendo de forma contínua desde el vertedero propiedad de la empresa Patsguren hasta el arroyo La Jara y de éste, también, al río Cadagua.

Dichos extremos la Juez de instancia los dió por no acreditados en base a la valoración efectuada de la prueba personal prestada en el acto de juicio oral por los diversos testigos propuestos.

Y así del visionado de la grabación del Juicio consta que declararon los agentes de la PAV, números profesionales NUM002 y NUM003 sobre el vertido por una avería del 13 de agosto, el número NUM004 en relación al vertido del 20 de agosto detectado a la altura del Barrio de Aranguren así como el número NUM005 del tercer vertido del 9 de septiembre, manifestando que ellos vieron la coloración del agua y la existencia de animales muertos siendo el técnico de aguas del Gobierno Vasco quien se personó para tomar las muestras pertinentes; declaró también como testigo D. Roque , en calidad de Jefe Territorial de Medio Ambiente de Bizkaia, específicamente sobre los vertidos al agua detectados, no sobre el vertedero, aclarando que quien tomó las muestras de los vertidos producidos los tres días de agosto y septiembre de 2005 fue un inspector fluvial, elaborándose con posterioridad los informes por las responsables del laboratorio y de vertidos respectivamente. En dichos informes manifestó el testigo Sr. Roque se recogía que en las muestras tomadas y analizadas sobre los vertidos analizados la ausencia de oxígeno era evidente, siendo por ello y por la alta presencia de metales incompatible con la vida, añadiendo que fueron ocasionales, que Patsguren no tenía autorización para verter al río, porque no la necesitaba ya que estaba conectada a un colector y que para conocer el alcance final de la contaminación del agua se precisaría haber conocido el volumen del vertido, tiempo durante el que se produjo y su proporción con el caudal del arroyo o río al que vertían; declararon también los agentes de la Guardia Civil integrantes del ECOMA (Equipo Central Operativo de Medio Ambiente), números NUM006 y NUM007 , llamados al proceso a instancias del Juez de Instrucción, meses después de producidos los vertidos de agosto y septiembre de 2005, ante la falta de conclusiones definitivas de los informes anteriores, quienes a su vez -llama la atención la Juez de lo Penal en la sentencia- en lugar de examinar las muestras previamente obtenidas, elaboraron sus propios informes de la inspección ocular realizada en abril de 2006 tomando nuevas muestras de tierras y de aguas que remitieron al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, arrojando como resultado de los informes que "la única muestra de las enviadas que presenta una fuerte contaminación es la muestra A"/1064", siendo precisamente la que se tomó del lixiviado del vertedero antes de entrar en contacto con el agua del arroyo, concluyendo la sentencia que no cabía extrapolar el resultado del análisis de dicha muestra a las restantes, ni por lo tanto podía atribuirse una fuerte contaminación a las aguas del arroyo La Jara ni del río Cadagua. Y valorando en conciencia dicha prueba testifical junto con la declaración del Sr. Valentín , Director de Producción de PATSGUREN cuando se produjeron los vertidos de agosto y septiembre de 2005, y la diversa prueba documental obrante en la causa, efectúa la Juez de lo Penal en la sentencia un pormenorizado análisis del que concluye que en ninguno de los vertidos ocasionales de agosto y septiembre de 2005 ni en la lixiviación contínua detectada en abril de 2006 por los agentes del ECOMA se había aportado prueba de cargo suficiente para considerar elevada la intensidad contaminante de los vertidos faltando por ello elementos para calificar como grave el peligro o riesgo de perjuicio para los recursos naturales, existentes en los Arroyos Cosme y La Jara y río Cadagua.

Dicha valoración probatoria y la conclusión absolutoria que conlleva procede ser confirmada por este Tribunal en aplicación de la doctrina constitucional sobre la necesidad de valorar con inmediación las pruebas personales que hayan de servir de base para la condena y de la Jurisprudencia existente sobre el tipo penal descrito en el art. 325 CP en cuanto delito de peligro abstracto, según la cual "se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable" - ROJ STS 7164/2004 de 8 de noviembre y ROJ STS 2083/2010 de 19 de abril, entre otras-, al no haberse aportado elementos incriminatorios suficientes para calificar de grave el peligro producido para los recursos naturales y no desprenderse del examen de la valoración probatoria un error sobre dicho elemento objetivo del tipo susceptible de ser subsanado en esta segunda instancia.

Finalmente, la naturaleza absolutoria del pronunciamiento confirmado, conlleva la necesidad de comunicar el Juzgado de origen a la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco la finalización del procedimiento penal a los efectos de continuar hasta su finalización el expediente administrativo incoado en su día.

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA15 DE JUNIO DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 472/09 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BARAKALDO CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.