Sentencia Penal Nº 850/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 528/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el acusado Nemesio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. Sáez Angulo.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño instruyó Procedimiento Abreviado con el número 60/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño que, con fecha 12 de noviembre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Unico.- El día 30 de diciembre de 2009, el acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedó con el también acusado Ángel Daniel (alias Tiburon ), mayor de edad y sin antecedentes penales, en la zona de Logroño conocida como Residencia Electra. Victorino acudió a dicho lugar en compañía de Demetrio , conocido como Chato , y de Herminio , en vehículo Chevrolet Lacceti matricula ....-QDR . Al poco tiempo llegaron al lugar Ángel Daniel y Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el vehículo Opel Astra GSI matrícula LJ-....-EJ . A continuación Nemesio le pidió a Victorino 10 gramos de speed, acordando ambos la venta por precio de diez euros el gramo. Como fuera que Victorino no llevaba con él la droga acordada, se fue a casa de su amigo Santos , alias Bicho , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , cogiendo Victorino la droga que guardaba en la nevera de la casa de su amigo, sin que éste conociera que Victorino guardaba la droga en su casa; regresando Victorino en el vehículo Ford Focus matrícula ....-FHT , al lugar donde había concertado la venta. Una vez allí, bajó del vehículo y se acercó a la ventanilla del vehículo Opel Astra GSI matrícula LJ-....-EJ , en cuyo interior se encontraba Nemesio , entregándole Victorino a Nemesio la droga acordada, diez bolsas de speed y pagándole Nemesio a Victorino por dicha droga la cantidad de 100 euros.

En ese momento los agentes del cuerpo Nacional de Policía con carnets NUM003 y NUM004 , que se encontraban en las inmediaciones, se acercaron a Nemesio y Victorino preguntándoles sin poseían sustancias estupefacientes, manifestando Victorino que en el vehículo Chevrolet había una bolsa de su propiedad conteniendo marihuana, y que en su vehículo Ford Focus había un trozo de hachís.

En el registro del vehículo Chevrolet Lacceti matrícula ....-QDR los agentes encontraron una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser marihuana, con un peso bruto de 5,96 gr. y neto de 4,73 gr y una riqueza media del 9,9%.

En el registro del vehículo Ford Focus matrícula ....-FHT , los agentes encontraron una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser hachís, con un peso bruto de 4,85 gr y neto de 3,81 y una riqueza media del 2,8%.

En el cacheo realizado a Victorino los agentes le encontraron en uno de sus calcetines una bolsita conteniendo una sustancia en polvo blanco que resultó ser anfetamina, y en el forro polar otras dos bolsitas de la misma sustancia anfetamina, con un peso bruto de 4,45 gr. y neto del 2,99 gr, y una riqueza media del 5,9 %. Además le encontraron en un bolsillo del pantalón 100 euros que le había entregado Nemesio como pago del speed, fraccionados en un billete de 50 euros, dos billetes de 20 euros, y un billete de 10 euros; y en el interior de una cartera otros 15 euros.

En el registro del vehículo Opel Astra GSI matrícula LJ-....-EJ , propiedad de Nemesio , los agentes encontraron una bolsa conteniendo en su interior diez bolsitas conteniendo una sustancia en polvo blanco que resultó ser la sustancia anfetamina que Nemesio había comprado a Victorino , con un peso bruto de 10,3 gr y neto de 8,35 gr. y una riqueza media del 5,4%.

En el cacheo realizado a Nemesio y Ángel Daniel los agentes no encontraron sustancia estupefaciente alguna.

El día 31 de Diciembre de 2009, encontrándose Victorino detenido en las dependencias policiales, voluntaria y espontáneamente manifestó a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets NUM005 y NUM006 , que cuando no disponía de dinero realizaba ventas de droga, y que quería entregar la droga y la balanza que tenía en su domicilio, acompañando los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets NUM006 y NUM007 a Victorino a su domicilio, recogiendo éste y haciendo entrega a los agentes de una balanza de precisión de la marca Battry y dentro de su funda un papel con anotaciones de nombres y cantidades, y una bolsita de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser anfetamina, con un peso bruto de 3,69 gr y neto de 3,15 gr y una riqueza media del 5,1 %.

La sustancia ocupada a Nemesio tiene un valor en el mercado ilícito de 217,10 euros y la ocupada a Victorino tiene un valor en el mercado ilícito de 195 euros.

Nemesio había comprado la droga a Victorino en parte para su propio consumo y en parte para venderla a otras personas.

No consta la participación de Ángel Daniel y Santos en los hechos imputados.

Sobre las 21,15 horas del día 21 de Agosto de 2010 los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets NUM008 y NUM009 , que se encontraban realizando las funciones propias de su cargo, vieron a altura del nº 13 de la calle Huesca de esta ciudad el vehículo Ford Focus matrícula ....-FHT , estacionado en doble fila, y a dos jóvenes en la acera junto a dicho vehículo, que resultaron ser Victorino y Roque , observando como uno de los jóvenes, identificado después como Victorino , arrojaba un objeto al suelo, objeto que fue recogido por los agentes, resultando ser una bolsa de plástico termosellada con la inscripción 48,85 conteniendo en su interior una sustancia en polvo blanco, que resulto ser anfetamina, con un peso bruto de 46,7 gr. y neto de 44,5 gr. y riqueza media del 12,2%.

Los agentes ocuparon en poder del acusado Victorino una bolsa de plástico termosellada con la inscripción rastrojo, conteniendo en su interior una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser marihuana, una cartera conteniendo en su interior 2 billetes de 50 euros, 9 billetes de 20 euros, 14 billetes de 10 euros, 3 billetes de 5 euros, 2 monedas de 2 euros y una moneda de 1 euro, haciendo un total de 441 euros, procedentes de la actividad de venta de droga que efectuaba Victorino . A continuación los agentes procedieron al registro del vehículo, incautando los siguientes efectos hallados en su interior: un plástico rígido con restos del polvo blanco, una caja de madera conteniendo en su interior restos de sustancia vegetal de color verde, una caja de metal conteniendo en su interior un cogollo vegetal de color verde que resultó ser marihuana y una bolsa de plástico termosellada conteniendo en su interior una sustancia granulada de color blanco.

La marihuana intervenida tenía un peso bruto de 11,63 gr. y neto de 10,63 gr. y riqueza media del 14,6%.

El total valor de la droga intervenida al acusado asciende en el mercado ilícito a 1.211,20 euros.

El acusado Victorino tenía en su poder las drogas intervenidas para destinarla a su posterior venta a terceros.

El acusado Victorino es consumidor habitual de sustancias estupefacientes: cannabis y anfetaminas'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:Que debemos condenar y condenamos a Victorino como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía, y atenuante de haber procedido a confesar a las autoridades la infracción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del valor de la droga: 1406,2 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses, imponiéndole la cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , como auto responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena prevista por el art. 56 del Código Penal y multa del duplo del valor de la droga: 434,20 euros, con arresto sustitutorio en caso del impago de 2 meses; imponiéndole la cuarta parte de las costas procesales.

Que, debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

Que, debemos absolver y absolvemos a Santos del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de que venía siendo acusado, todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero, que se ingresará en el Tesoro Público, y de la balanza y demás objetos ocupados.

Se aprueban los autos dictados en las respectivas piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, se abonará a los acusados Victorino y Nemesio el tiempo en que esta causa hubieran estado privados de ella.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un juicio justo con todas las garantías, derecho de defensa y principio de igualdad, en relación a los artículos 9 , 14 , 24 y 25 de la Constitución . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368.1 y 2 , y 21.4, ambos del Código Penal . Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un juicio justo con todas las garantías, derecho de defensa y principio de igualdad, en relación a los artículos 9 , 14 , 24 y 25 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que no existe prueba que acredite que compró la droga para vender una parte a terceros y que fue adquirida exclusivamente para consumirla el acusado junto con unos amigos.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ). Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre , señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre ).

Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo cuando se han obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que hallaron la bolsa, en cuyo interior se guardaban diez bolsitas, en el vehículo del ahora recurrente, quien reconoció que las había adquirido manifestando que lo hizo para consumirlas con unos amigos y tal compra fue corroborado por las declaraciones del acusado que le había proporcionado la mencionada sustancia que una vez analizada, por organismo competente, resultó ser speed (sulfato de anfetamina), sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso bruto de 10,3 gramos y neto de 8,35 gramos, con una riqueza del 5,4 %.

El Tribunal sentenciador explica la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse desacertada, a la vista de la cantidad y distribución de la droga de que disponía el acusado y de las declaraciones de quienes se decía iban a compartir la droga, que las sustancias que le fueron intervenidas estaban destinadas, en parte, a la venta a terceras personas, rechazándose con correctos razonamiento que se trate de un supuesto de consumo compartido al que se ha hecho mención en sentencias de esta Sala.

Ciertamente, es doctrina reiterada, como es exponente la Sentencia 1102/2003, de 23 de julio , que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se declara la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre en la que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

El Tribunal de instancia, tras escuchar a los acusados y especialmente a los testigos que, según el recurrente, iban a compartir las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, llega a la convicción de que no era ese el destino que el recurrente iba a tales sustancias, sino la venta a terceros. En todo caso, lo que resulta evidente de esas declaraciones es que de ningún modo concurren los presupuestos que se han dejado antes expresado para apreciar el supuesto excepcional de consumo compartido, en cuanto la cantidad intervenida supera la que pudiera considerarse propia de un autoconsumo, tampoco resulta acreditado ni el lugar cerrado donde se dice van a ser consumidas, ni su inmediatez, ni la identidad de varios de los amigos que según el acusado iban a consumirlas ni, por consiguiente, su condición de adictos a tales sustancias.

Por todo ello, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que ha permitido construir el relato fáctico de la sentencia recurrida y que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Igualmente se alegan otras vulneraciones de derechos fundamentales al haber sido condenado cuando se trata de una dosis mínima de autoconsumo consistente en 8,35 gramos netos con una riqueza de 5,4% e infringido el principio de igualdad al no haberse apreciado una atenuante de confesión como se hizo con otro acusado.

Estos otros extremos del recurso tampoco pueden ser estimados.

Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas. La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga. Y tratándose de la sustancia speed (sulfato de anfetamina) que es la que ha sido intervenida al acusado se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 30 a 60 miligramos de dicha sustancia, y asimismo se informa por el Instituto Nacional de Toxicología que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 10 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,010 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. En el caso, el speed intervenido fue de 8,35 gramos con una pureza del 5,4%, lo que supone del principio activo puro 0,4509 o 450 miligramos, que se sitúan, por consiguiente, muy por encima de expresado umbral toxicológico de 10 miligramos.

Así las cosas, la posesión para la venta de esa cantidad de speed constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.

En relación a la invocada vulneración del principio de igualdad, es doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que el artículo 14 de la Constitución consagra un derecho subjetivo a ser tratado por igual, en el doble sentido de igualdad ante la ley (todos los ciudadanos están en una idéntica posición frente a los efectos y alcance de la ley) y de igualdad en la aplicación de la ley (en situaciones idénticas la ley se aplicará por igual a todos los ciudadanos prescindiendo de sus circunstancias personales, siempre que no sean jurídicamente relevantes). Al mismo tiempo impone a los poderes públicos la obligación de tratar por igual a los iguales, es decir de dar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en las mismas circunstancias, lo que guarda una estrecha relación con la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9º.3º, CE ) ya que no se prohíbe la diferenciación cuando los ciudadanos se encuentran en supuestos de hecho distintos, sino la diferencia de trato arbitrario, que es lo que constituye la discriminación.

Y en el caso que examinamos en el presente recurso no puede afirmarse que, en relación a la atenuante de confesión de la infracción, se presenten las mismas circunstancias entre el ahora recurrente y otros acusados, como queda evidenciado por la conformidad que éstos últimos prestaron a los hechos de que se les acusaba por el Ministerio Fiscal, y la diferenciación en la aplicación de esa atenuante no responde a un trato arbitrario sino a la distinta posición que adoptaron en orden al reconocimiento de los hechos. No ha resultado vulnerado el principio de igualdad.

Por último se denuncia que no se ha motivado la no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . La aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de dicho artículo del Código Penal es apoyada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, lo que determina que esta Sala proceda a examinar si debe ser apreciado, lo que se hará con el motivo siguiente. No se puede estimar, por el contrario, una falta de motivación por parte del Tribunal de instancia cuando lo único que consta en el escrito de defensa es una solicitud de absolución.

Este motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368.1 y 2 , y 21.4, ambos del Código Penal .

Se alega que se ha aplicado indebidamente el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal cuando debió aplicarse el párrafo segundo de dicho artículo y se reitera que debió haberse apreciado una atenuante por confesar a las autoridades la infracción.

Respecto a la atenuante de confesión no ha datos o elementos en los hechos que se declaran probados que permitan sustentar tal atenuante.

Y en relación a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, tiene ya declarado esta Sala que su incorporación responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a una persona que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

En este caso el Ministerio Fiscal entiende que esas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese subtipo atenuado están presentes en la persona del recurrente ya que la sustancia poseída es inferior al medio gramo del principio activo, no constan antecedentes y se declara probado que en parte estaba destinada al propio consumo.

Así las cosas y acorde con lo expuesto por el Ministerio Fiscal procede estimar el motivo en lo que se refiere a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan varias declaraciones para acreditar que la droga adquirida estaba destinada al consumo de amigos y no para la venta a terceros.

Este último motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, como así se ha hecho.

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIONpor infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Nemesio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, de fecha 12 de noviembre de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, en lo que se refiere a ese recurrente, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Carlos Granados Perez