Sentencia Penal Nº 850/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 40/2014 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 40/2014

Diligencias Previas 981/2009

del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sta. Coloma de Gramanet

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

En Barcelona, a 14 de diciembre de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 40/14, dimanante de las Diligencias Previas nº 981/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Santa Coloma por el presunto delito de apropiación indebida atribuido a Joaquín , con DNI nº NUM000 , nacido en Sabadell el día NUM001 de 1952, hijo de Virgilio y de Micaela ; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Espada Losada y defendido en juicio por la Letrada Dª. Ana María Padilla Ramos; y a Bernabe , provisto de Permiso de residencia nº NUM002 , nacido en Pakistán el día NUM003 de 1974, hijo de Jorge y de Edurne , representado por la Procuradora Dª. Nuria Plaza Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Elena Álvarez Sotelo; y actuando como responsable civil subsidiaria la empresa DUWA VIAJES, S.L., representada por la Procuradora Dª. Sara Alberó Iniesta y defendida por el Letrado D. Mario Oller Senar. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la Compañía Real Holandesa de Aviación, S.A. y 25 más, representadas por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y defendidas en juicio por el Letrado D. David Sans Acuña . Actuando como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Santa Coloma de Gramanet; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 9 de diciembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas se plantearon las siguientes:

Por parte del Ministerio Fiscal, se modifica el escrito de acusación, en el sentido de añadir en la conclusión quinta la petición añadida de imposición de la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, así como de retirar la solicitud de sustitución de la pena de prisión por la expulsión respecto del acusado Bernabe .

La Acusación Particular propone como prueba documental una copia de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 12 de valencia, en la que aparece como condenado Joaquín .

La Defensa de Bernabe propone como documental un conjunto de documentos, por copia, relativos a la situación administrativa del acusado (permiso de residencia, pasaporte) y a su vida laboral en España (certificados de la Seguridad Social, nóminas de salario desde diciembre de 2007 hasta octubre de 2009, carta de Duwa Viajes comunicando su despido y otros).

La Sala, tras escuchar a todas las partes, admitió ambas propuestas de prueba documental, haciendo reserva expresa de su valoración.

TERCERO.- Tras la práctica de todas las pruebas propuestas, que fueron la declaración testifical del Legal representante de la IATA y las declaraciones de ambos acusados, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª (en redacción anterior a la LO 5/2010 ) y 74 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para cada uno de los acusados las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, más costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que ambos acusados indemnicen, de manera conjunta y solidaria, a la entidad IATA (Internacional Asociación de Transporte Aéreo) en la cantidad de 216.585'73 euros con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La acusación particular, modificando sus provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1. 6 ª y 74 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados las pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Solicitó igualmente la condena en costas a los acusados con inclusión expresa de las por ella causadas. Asimismo se solicita en su escrito de acusación que los acusados y la sociedad DUWA VIAJES, S,L, indemnicen de forma solidaria a las compañías representada por la entidad IATA en la cantidad de 216.585'73 euros.

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución. La Defensa de Joaquín incluye como calificación alternativa la aplicación en caso de condena de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21. 6 del Código Penal , como muy cualificada.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Los acusados, Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Bernabe , mayor de edad, de nacionalidad paquistaní, con permiso de residencia en España y sin antecedentes penales, constituyeron en noviembre de 2007 la sociedad 'DUWA VIAJES, S.L.', siendo ambos socios únicos y administradores solidarios.

En el ámbito de la actividad de dicha sociedad (agencia de viajes y venta de billetes como minorista), formalizó un contrato con la entidad INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (I.A.T.A), en marzo de 2008, mediante el cual dicha entidad permite a la agencia, en este caso 'Duwa Viajes', la emisión y venta de billetes de avión correspondientes a vuelos de las compañías aéreas representadas por ella, a cambio de una comisión. El contrato, igualmente, estipulaba que al finalizar cada mes se había de realizar una liquidación del importe total de todos los billetes vendidos y, una vez descontada la comisión de ese total, la agencia había de entregar el importe resultante a IATA. Al respecto, el contrato establecía expresamente que 'el dinero cobrado por el Agente ... es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al Transportista o a quien represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación' (cláusula 7).

SEGUNDO.- Durante el mes de noviembre de 2008, los acusados vendieron, en aplicación del referido contrato, en 'Duwa Viajes' billetes de avión de las compañías integradas en IATA por valor de 213.949'70 euros (una vez descontada la cantidad correspondiente a la comisión de la Agencia). En fecha 15 de diciembre de 2008, fecha límite en la cual debían entregar dicha cantidad a IATA, dejaron de hacerlo y se apropiaron y dispusieron de la misma. Como consecuencia de ello, en fecha 18 de diciembre de 2008, la entidad IATA declaró a 'Duwa Viajes' en situación de 'incumplimiento', en ejecución del contrato antes referido, y retiró la conexión que permitía la venta de billetes a la agencia, pero ello no evitó que los acusados vendieran, entre los días 1 y 18 de diciembre de 2008, billetes de avión por valor de 121.043'10 euros, cantidad que también debía ser entregada a IATA y fue finalmente distraída por los acusados, disponiendo de la misma en beneficio propio.

Posteriormente, ha sido recuperada una parte de las referidas cantidades: 10.000 euros mediante la ejecución de un aval bancario prestado a la compañía Qatar Airways, 25.568,35 euros liquidados directamente a por la agencia de viajes Duwa Viajes a la citada compañía aérea, más las sumas de 29.424,43 y 36.576,82 euros abonados a IATA a cuenta del total retenido.

Fundamentos

PRIMERO.- La tesis acusatoria defendida por el Ministerio Fiscal se fundamenta en que ambos acusados, como socios únicos y administradores de una agencia de viajes, tuvieron a su disposición una cantidad de dinero que habían obtenido con la venta de billetes de avión, cantidad que debían entregar a una entidad representante de las compañías aéreas que eran titulares de los billetes, una vez descontada la parte correspondiente a la comisión contractual a que tenía derecho la agencia. El día que, tras la oportuna liquidación, debían hacer la entrega del dinero, no lo hicieron, haciendo diferentes disposiciones del mismo lo que significó que las compañías no recibieran la totalidad del mismo.

Las tesis de las Defensas de los acusados fueron diversas. La del acusado Joaquín consistió, esencialmente, en que no hubo distracción del dinero sino que la empresa tuvo problemas de liquidez y que se dispuso del dinero de manera transitoria con la intención de ir devolviéndolo durante el año siguiente. La Defensa de Bernabe , por su parte, ha negado que tuviera en el momento de los hechos ninguna capacidad de decisión en la empresa, pese a ser administrador, y que solamente era y actuaba como asalariado con la función concreta de vender billetes de avión, de manera que no tuvo conocimiento de la liquidación a favor de IATA, por ser el otro acusado quien se encargaba de la administración de la sociedad y de tomas las decisiones propias de la gestión económica.

SEGUNDO.- El art. 252 C.P .y en referencia a los distintos elementos del tipo básico de la apropiación indebida, establece que cometen tal delito '...los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.' El tipo exige, pues, la concurrencia de dos elementos típicos objetivos: el recibir dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y de la experiencia, así como respeto de los principios de audiencia, publicidad y contradicción, se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, como probada fuera de toda duda razonable.

La presencia del elemento objetivo no ha sido siquiera controvertida y ha sido reconocida tácitamente por los acusados. No se ha negado en ningún momento que existía en los acusados, como responsables de la agencia de viajes, la obligación de liquidar mensualmente con las compañías aéreas y, por lo tanto, de entregar el importe de lo percibido con la venta de billetes a la entidad representante de la Compañías aéreas. La Defensa del acusado Joaquín ha argumentado que estamos ante un caso de incumplimiento contractual, negando por ello la significación penal de los hechos. Para ello parte, sin embargo de una premisa incorrecta, consistente en que el contrato de agencia firmado por la entidad IATA i Duwa Viajes no otorga a la agencia un derecho de depósito o de custodia. Al respecto, la literalidad del contrato (folios 11 y siguientes de la actuaciones) no deja lugar a dudas sobre la titularidad, por parte de las Compañías aéreas, de las cantidades económicas obtenidas mediante la venta de los billetes o títulos de viaje, así como tampoco de la obligación (contractual) de la agencia de entrega de tales cantidades a la entidad que representa a tales compañías.

El elemento subjetivo del tipo ha sido negado por las Defensas, como una continuación del mismo argumento que pretende integrar el supuesto en una cuestión civil (simple incumplimiento contractual), es decir, negando el 'dolo de distracción' como deducción de la conducta de la empresa posterior a la 'declaración de incumplimiento' (default) por parte de IATA, una conducta de reconocimiento de la deuda y de voluntad de pago o devolución. Pero tal tesis no puede admitirse. Se ha acreditado, ciertamente, por lo menos a nivel contable (Libro de Cuentas Anuales de 2008, folios 317 y siguientes de la causa), que la situación económica de Duwa Viajes al finalizar el año 2008 es de pérdidas, pero no se ha ofrecido ningún elemento objetivo o indicio de las causas de tal situación. Eso significa que, más allá de considerar si la empresa fue descapitalizada por los acusados o por alguno de ellos, la deducción lógica que puede hacerse es que la cantidad de dinero que debía entregarse a IATA como resultado de la liquidación a que obligaba el contrato fue utilizada por los acusados, cuanto menos, para financiar la sociedad, para hacer frente a los problemas de liquidez de Duwa, y ello, en sí, es ya una disposición ilegítima o una distracción a efectos penales, confrontado ello con lo que ocurre durante el mes de diciembre de 2008, tanto en el periodo anterior como en el posterior al día 18, en el que IATA retira la autorización para la venta de billetes. No se produce ningún cambio de actuación sustancial (pasividad ante IATA), aunque sí que se producen dos extracciones de una de las cuentas de la sociedad, en fechas 1 y 17 de diciembre, de 35.000 y de 20.000 euros, respectivamente, que abonan la tesis de la apropiación, como disposición ilegítima de un dinero del cual concurre obligación de devolver o entregar. Es también una deducción lógica, por lo tanto, que ambos acusados sabían perfectamente que no podrían devolver el dinero que debían haber entregado, dada la situación económica del negocio.

Los acusados, en relación al 'dolo de distracción' han seguido una estrategia de hacer responsable al otro. El acusado Joaquín aludiendo a las deudas que el acusado Bernabe tenía con la sociedad y que no llegó nunca a satisfacer (por importe de poco más de 70.000 euros), como si la existencia de tal deuda pudiera justificar el empleo de las cantidades propiedad de IATA, cosa no admisible. Tal deuda, en el caso de ser real, podría ser causa de la situación económica de la sociedad pero no podría justificar la acción.

El acusado Jorge , por su parte, ha declarado que él solo era administrador de la sociedad formalmente, que no tomaba decisiones y que desconocía la situación de la empresa, una forma de trasladar toda la responsabilidad al acusado Joaquín . Tal tesis debe, sin embargo, rechazarse. Todos los datos objetivos e indiciarios que constan llevan a pensar que la sociedad se construye sobre un socio inversor ( Joaquín ) y otro que aporta el conocimiento interno del funcionamiento del negocio (de la agencia de viajes), que es Bernabe . Es tan importante uno como el otro y ello es lo que explica, de verdad, que ambos sean administradores solidarios, es decir, la sociedad se diseña de manera que las decisiones importantes se tomen conjuntamente por ambos. Sin el control que aporta Bernabe con su conocimiento de la actividad, así como su potencial clientela y sus contactos con otras agencias, el negocio hubiera sido una aventura negligente. Un simple empleado asalariado, como se autodefine el acusado Jorge , no diseña el funcionamiento de la empresa, por ejemplo concretando la actuación con otras agencias, mediane la cesión de la capacidad que les otorgaba el contrato con IATA a cambio de comisiones. Es tan responsable como el otro acusado de las decisiones que se tomaron en Duwa Viajes, incluyendo la de disponer del dinero propiedad de IATA. Ambos son administradores de la sociedad y responsables de lo que se hizo en su seno.

El hecho de ser administrador, en sí mismo, es de suficiente trascendencia como para desestimar el argumento de su Defensa, construido a partir de que Bernabe no firmó el contrato con IATA. El contrato lo firma, como parte obligada por sus cláusulas, la sociedad Duwa Viajes, y él es su administrador solidario, aunque la rúbrica la haga, materialmente, el otro acusado.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, pero no podemos acoger la pretensión de las acusaciones de que se califique como delito continuado. Aunque es cierto que la cantidad apropiada es el resultado de la suma una pluralidad de (pequeñas) operaciones, la obligación contractual de su entrega corresponde a un solo acto, derivado de un solo acto, también, de liquidación. El delito no se comete durante todo el periodo de tiempo objeto de la liquidación, sino en el momento en que se incumple la obligación de entrega de la cantidad, en este caso el 15 de diciembre de 2008. De otra parte, la cantidad de dinero correspondiente a la primera quincena de 2008, no fue objeto de liquidación, como reconoció el Legal Representante de IATA sino que se añadió directamente a la cantidad resultante de la liquidación del mes de noviembre de 2008 (objeto directo de la acusación).

En base al mismo razonamiento - que supera los impedimentos que impondría el principio ne bis in idem --, es de aplicación al supuesto la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 250. 6ª del Código Penal , en la redacción que tenía antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, es decir, la consistente en revestir la acción especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. La cantidad apropiada, superior a los doscientos mil euros tiene objetivamente una cantidad importante, con independencia de las circunstancias de la persona perjudicada. De otra parte, el criterio jurisprudencial, ciertamente orientativo, para la aplicación de la agravante, en el momento en que sucedieron los hechos estaba fijado en aplicarla cuando la cuantía del perjuicio económico superaba los 36.000 euros ( STS 188/2002 o también la 173/2000 en relación a la doctrina general de esta agravante específica).

CUARTO.- Son responsables del delito descrito ambos acusados, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante de concurrir dilación indebida en la tramitación del procedimiento. Se comprueba que, pese a no concurrir una especial complejidad de la causa, aparecen periodos de entidad suficiente en la tramitación de inactividad que justifican la aplicación de la atenuación, teniendo en cuenta que no son atribuibles a los acusados. No se aprecia ninguna actuación procesal entre septiembre de 2010 y mayo de 2011 y después entre mayo de 2011 y enero de 2012 (en la fase de instrucción); o entre julio de 2012 y marzo de 2013, y entre marzo de 2013 y abril de 2014 (en la fase intermedia) y se valora ello como suficiente para apreciar la dilación como indebida (enjuiciamiento seis años.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, la aplicación conjunta de los artículos. 252 y 250. 6ª (agravante específica) del Código Penal, la fija en el margen de uno a seis años de prisión, y dentro del mismo, la regla primera del artículo 66 del mismo Código restringe la pena en la mitad inferior (de uno a tres años y seis meses de prisión. dicho ello, de las circunstancias del hecho o de su gravedad, o de las de los autores (no hay nada relevante en las relaciones personales o profesionales entre ellos y la parte perjudicada), no puede derivarse ningún fundamento de agravación (la gravedad deducida de la cantidad defraudada ha sido ya valorada para decidir la aplicación del artículo 250 del código). Por ello, es lo procedente imponer la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de seis euros (la cuota que se considera razonable cuando no se acredita que se tenga una capacidad económica mayor o menor a la generalidad de la población).

SÉPTIMO.- Procede imponer a los acusados que indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a la entidad INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (I.A.T.A), en la cantidad de 216.585'73 euros, valor del perjuicio causado a dicha entidad.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr ., procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Joaquín y a Bernabe , como autores responsables de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250. 6ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, e imponemos a cada uno de ellos las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVES MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , y al pago de las costas procesales causadas.

Igualmente, condenamos a Joaquín y a Bernabe a que indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a la entidad INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (I.A.T.A), en la cantidad de 216.585'73 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.