Sentencia Penal Nº 850/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 286/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 286/2016-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 138/2015.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de TERRASSA.

S E N T E N C I A nº /2016.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luís F. Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 286/2016-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 138/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa, seguidos por un posible delito de desobediencia a la autoridad y maltrato sicológico del art. 153 del Código Penal contra doña Salome , autos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Cayetano y doña Clemencia , acusación particular, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2016 por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Dña. Salome del delito de desobediencia y del delito de maltrato psicológico de los que había sido acusada en el presente pleito, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación don Cayetano y doña Clemencia , acusación particular, representados por el procurador de los Tribunales don Vicente Ruiz Amat, interesando se condene a la acusada doña Salome como autora de un delito continuado de desobediencia del art. 556 del C.P . en concurso con un delito de maltrato sicológico del art. 153 del C.P . a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, y que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a los apelantes en la cantidad de 300 euros por cada una de las doce desobediencias o incumplimientos y que suman en total 3.600 euros, y en 10.000 euros por el impedimento a los abuelos de ver a la menor en concepto de daños morales a terceros. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por doña Salome , representada por la procuradora doña María Luisa Valero Hernández. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, fueron repartidos a esta Sección Séptima. Una vez registrados, señalado día para deliberación, votación y fallo, seguidamente, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia absolutoria en primera instancia se alza en apelación la acusación particular alegando como motivo único error en la valoración de la prueba, añadiendo 'e indefensión'. Los recurrentes estiman que la sentencia de instancia ha omitido la valoración de elementos relevantes para la apreciación de los delitos de desobediencia y de maltrato sicológico que imputa a la acusada, y que ha errado al ponderar las declaraciones de los diferentes intervinientes, desde la acusada, a los testigos, en particular, la procuradora y abogada que le representaron y defendieron en el procedimiento civil. De este error valorativo resultaría que no se haya tenido presente la realización de diversos requerimientos de cumplimiento de las resoluciones que reconocían a los abuelos un derecho de visitas respecto de sus nietas, derecho que fue intencionadamente vulnerado por la acusada, privándoles de forma reiterada de todo contacto con las niñas en conciencia de que así obrando desobedecía los mandatos judiciales. Y por la misma causa se ha descartado un maltrato sicológico consistente en reiterar innecesarias exploraciones de la menor Sara en contra de los criterios y advertencias realizadas en los informes en contra de la victimización secundaria que conllevaban.

SEGUNDO. La denuncia de indefensión se funda en la omisión de razonamiento alguno sobre diversos documentos que, a juicio de la recurrente, evidenciarían el conocimiento de los requerimientos judiciales por parte de la acusada, su voluntad renuente y rotundamente obstativa a su cumplimiento y el voluntario sometimiento de la menor a unas exploraciones sicológicas repetidas que representan un maltrato sicológico penado en el art. 153 del Código Penal . En el recurso se relacionan los documentos que habrían sido omitidos por el juzgador de instancia y se califican de esenciales para la acreditación de las tesis fácticas que propone. Ciertamente, la marginación de fuentes de prueba esenciales, con una consiguiente consecuencia en el acogimiento de las pretensiones de la parte, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero, como razonan las STS nº 976/2013 , ó la STS nº 892/2016, de 25 de noviembre , de acreditarse la trascendencia de los documentos orillados, la vulneración del derecho a la prueba nunca comportaría por sí sola la condena de quien fue absuelto, sino la nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones al momento de su dictado, a fin de que se emita otra resolución que valore esos medios de prueba. No obstante, la nulidad del acto procesal no puede ser declarada de oficio, sino solo a instancia de parte ( art. 240.2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), Y en el caso dado, la única pretensión planteada por la recurrente es la condena de la acusada, no la petición de nulidad de la sentencia. Por tanto, con independencia de la relevancia o futilidad de todos o algunos de los documentos designados por la recurrente, la alegación de indefensión carece de trascendencia práctica a efectos de recurso.

TERCERO. Por lo que concierne al fondo del asunto, fundado como está el recurso de apelación en un supuesto error en la apreciación de la prueba, la pretensión de condena entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015, de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación:

1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero , y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo art. 792 . establece: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', dejando solo abierta la posibilidad de declarar nula la resolución por la 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Como en el anterior fundamento de derecho se ha advertido, la nulidad de la sentencia solo puede ser declarada a instancia de parte, no siendo la pretensión que los recurrentes deducen.

La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso de autos conduce a concluir que no es posible revocar la sentencia absolutoria y sustituirla por otra de condena. La absolución por el delito de desobediencia se funda en la falta o insuficiencia de prueba de la voluntad de desobedecer unos concretos mandamientos judiciales, contenidos en las sentencias que fijaban el régimen de visitas a favor de las nietas de los recurrentes y en los autos que y providencias que acordaban los consiguientes requerimientos de cumplimiento. La sentencia de instancia parte de la configuración jurisprudencial del delito de desobediencia a la autoridad, que, entre otros requisitos cuya presencia no se discute en esta causa, requiere (doctrina del Tribunal Supremo (condensada, entre otras, en SSTS 8/2010 de 20 de enero y 800/2014 de 12 de noviembre y reiterada en la STS nº 865/2015, de 14 de enero ): '...c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, ...'. Y, con base en la declaración de la acusada y de quienes fueron su procuradora y letrada en el procedimiento civil en el que se acordaron los requerimientos, el juzgador de instancia considera que no se ha podido acreditar ni de forma directa, ni indiciaria, que doña Salome hubiera sido personalmente requerida o, cuando menos, fuera conocedora, sin género de duda, de que el juzgado le había ordenado cumplir el régimen de visitas y de que, por tal motivo, de forma voluntaria o dolosa incumpliera la orden de forma tenaz y contumaz (es decir, reiterada). En su recurso la representación apelante resta toda credibilidad a la declaración de la acusada y pone en duda la fiabilidad de las testificales. Además, insiste en el valor indiciario de la documental, en particular, las condenas por desobediencia en hasta cinco juicios de faltas y la oposición formulada por la defensa de la sra. Salome frente a las ejecuciones contra ellas despachadas. Pero estos documentos no son literosuficientes, no evidencian por sí solos la concurrencia de los requisitos del tipo penal que se discuten. Así lo puso de manifiesto la sección 5ª de esta Audiencia Provincial cuando, al resolver el recurso contra el auto que acordaba la acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, enfatizó la necesidad de que la declaración de las personas que ostentaron y ejercieron la representación y la defensa de la sra. Salome permitiera acreditar que le habían informado de los requerimientos. Por tanto, han de ser integrados con las declaraciones de la implicada y de los testigos. Y por las razones antes expuestas, esta sala de apelación no puede trocar la sentencia absolutoria en otra condenatoria cuando la absolución tiene en cuenta pruebas personales a las que solo ha tenido acceso directo, inmediación, el juzgador de instancia.

Por similar razón se ha de descartar el recurso en el aspecto que pretende la condena por lo que denomina delito de maltrato sicológico. Con independencia de que para su comisión no baste con recomendaciones de evitación de nuevas exploraciones, sino que sería preciso que las realizadas se hayan desarrollado en condiciones que evidencien que supusieron ese tipo de maltrato (lo que requeriría una amplia explicación de la forma en que se llevaron a cabo por los respectivos profesionales de la que se carece en autos), en todo caso sería preciso acreditar un dolo, directo o eventual, que en absoluto es evidente en la dinámica o tipología de maltrato que perfila la acusación particular, que no puede considerarse acreditado sin una valoración de la declaración de la acusada, la cual no puede efectuar esta sala por carecer de la imprescindible inmediación. Por tanto, en obligada aplicación de la doctrina en su momento expuesta, la decisión no puede ser otra que la de desestimar el recurso formulado.

CUARTO. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada,

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Cayetano y doña Clemencia contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.