Sentencia Penal Nº 850/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 60/2013 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 60/13
D. Previas nº 690/07
Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Granollers (Barcelona).
S E N T E N C I A nº /17
Ilmos. Srs:
Dº. Andrés Salcedo Velasco (Presidente)
Dº. José María Torras Coll
Dº. Salvador Roig Tejedor.
En Barcelona, a diez de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa Procedimiento Abreviado nº 60/13 procedente de Diligencias Previas nº 690/07 tramitadas
por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Granollers (Barcelona), seguidas por delito de ESTAFA en grado
de tentativa de los artículos 248 y artículo 250.1º.2º del CP y artículos 16 y 62 del Cp , contra las acusadas
Dª. Valentina , con nº de NUM000 , nacida en Ciudad Real, el día NUM001 /1962, hija de Santiago y
de Amalia , vecina de Les Franqueses del Valles (Barcelona), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 ,
sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representada por el
Procurador Sra. Lucan Peralta y asistida por el Ldo. Sr. Buil Arasanz, contra Dª. Carlota , con nº de NUM003
, nacida en Badajoz, el día NUM004 /1984, hija de Luis Carlos y de Erica , vecina de Les Franqueses
del Valles (Barcelona), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación
de libertad provisional por razón de esta causa, representada por el Procurador Sra. Suárez Nart y asistida
por el Ldo. Sra. Lupianez Navarro, y contra Dª. Irene , con nº de NUM005 , nacida en Badajoz, el día
NUM006 /1987, hija de Amador y de Martina , vecina de Don Benito (Badajoz), con domicilio en CALLE001
nº NUM007 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad
provisional por razón de esta causa, representada por el Procurador Sr. González González y asistida por el
Ldo. Sra. Salazar Peregrina, siendo parte el Ministerio Fiscal Sra. Carreras y la Cia. Aseguradora Winterthur
Seguros, S.A. representada por el Proc. Sr. Davi Navarro y asistida por el Ldo. Sr. Pérez Capellades,
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Dº. Salvador Roig Tejedor, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY procedemos a dictar la presente en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 15/11/2016 se ha celebrado Juicio Oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se instó acusación contra las referidas acusadas en sus conclusiones provisionales como autoras responsables de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1º y modalidad agravada del artículo 250.2º del Cp y artículos 16 y 62 del Cp y sin circunstancias en las referidas acusadas, se peticionó la pena, para cada una de las acusadas, de 1 año y 6 meses de prisión más accesorias legales, así como a la pena de multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago y al pago de las costas por partes iguales.

Por la Acusación Particular de la Cia. Aseguradora Winterthur Seguros se consideró a las referidas acusadas como autoras de un mismo ilícito y solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal.

Por las respectivas defensas de las acusadas se interesó la libre absolución para sus respectivas patrocinadas.

Como cuestiones previas, y ante la incomparecencia de la coacusada Dª. Irene y no habiéndose justificado su hoy inasistencia, por las acusaciones se solicitó la celebración en su ausencia y por la defensa de dicha acusada se solicitó la suspensión, y previa deliberación del Tribunal se acordó la celebración en su ausencia al haber estado citada en el domicilio y con los apercibimientos legales de que su incomparecencia determinaría la celebración en su ausencia, sin haberse justificado su hoy inasistencia, todo ello a tenor del art 786.1º 2º párrafo de la LECrm.; por las acusaciones se mostraron conformidad y del mismo modo por las defensas.

Por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales; en la PRIMERA, en el sentido de añadir un último párrafo 'De haberse dictado el preciado auto de cuantía máxima las encausadas podrían haber percibido la cantidad total de 8.312,35 € que resulta de aplicar la Resolución de 24/01/2006, que regula el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación acaecidos durante el año 2.006, al tiempo fijado en los respectivos informes médicos forenses para la sanidad de las lesiones (a Carlota 45 días de curación impeditivos a 49,03 € el día y 77 días de curación no impeditivos a 26,40 € el día; a Valentina y a Irene 20 días de curación impeditivos a cada una a 49,03 € el día y 40 días de curación no impeditivos a cada una a 26,40 € el día); en la SEGUNDA, a ser en grado de tentativa la apreciación del artículo 62 del Cp y en la QUINTA, la pena de 9 meses de prisión más accesorias legales y la pena de multa de 4 meses a razón de una cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cp en caso de impago.

Por una de las defensas se oponen a la modificación dado que ese nuevo relato no está contemplado en los hechos del Auto de Procedimiento Abreviado y concretamente en la fijación de la cuantía del Auto de Cuantía Máxima, generando indefensión si bien se muestran conformes en orden a la calificación de la estafa en grado de tentativa. Como réplica, señala que no se añaden nuevos hechos sobre la base de los expresados en el Auto de Procedimiento Abreviado, y así se ha añadido para dar claridad y que la concreción de la cantidad no implica un cambio de tipificación; por la Acusación Particular se opone a la petición de las defensas por cuanto en su relato de hechos de la querella se hacía una cuantificación de la suma máxima que ascendía a la de 13.874,60 €.

Por este Tribunal se acordó inadmitir la modificación fáctica postulada por el Ministerio Fiscal dado que el relato de hechos devino firme por resolución de fecha de 20/10/2010 si bien no se considera que cause indefensión, mostrando conformidad el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Practicadas que fueron las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se mostró adhesión a la modificación de la calificación, como delito en grado de tentativa. Por las defensas de las acusadas se elevaron sus conclusiones a definitivas y por la defensa de Dª. Elisa se reiteró como alternativa la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Cp , expresando que desde la fecha desde la admisión de la querella, 21/10/2010 el auto de Procedimiento Abreviado y el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha de 9/06/2011 y la admisión de pruebas de esta sección de fecha de 20/10/2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente, salvo lo relativo al plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos que soporta este Ponente.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Queda probado que las hoy acusadas Dº. Valentina , de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 1962, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, Dª. Carlota , de nacionalidad española, nacida el NUM004 de 1984, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y Dª. Irene , de nacionalidad española, nacida el NUM006 de 1987, con DNI NUM005 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes, de común acuerdo y con propósito dé ilícito enriquecimiento y a sabiendas de que había nadie en el interior del vehículo matrícula W-....-SH en el momento de los hechos -15/05/2006-, interpusieron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los Granollers, en fecha 30 de octubre de 2006, denuncia por hechos presuntamente constitutivos de falta de lesiones.

Dicha denuncia consistió en un presunto accidente acontecido en fecha de 15 de mayo de 2006 en que el autobús, con placa de matrícula ....-XHP , conducido por Dº. Adolfo , al doblar la esquina, en la confluencia de la Avenida Rio Segre y la Calle de los Tilos de la localidad de Les Franqueses del Vallés, rozara con el vehículo, tipo furgoneta, marca Ford, con placa de matrícula W-....-SH allí estacionado, con el propósito torticero de poner en marcha un procedimiento jurisdiccional y obtener una resolución civil dimanante de la infracción penal favorable a sus intereses, causando con ello correlativo y evidente perjuicio a la entidad aseguradora, la Cia. Aseguradora Winterthur , responsable civil directa del vehículo ....-XHP . No obstante, las acusadas no han llegado a conseguir su propósito al dictarse, en fecha de 1 de agosto de 1007, Auto de archivo del Procedimiento: Juicio de Faltas 680/2006, por renuncia de las denunciantes a la acción penal, así como providencia de fecha 27 de septiembre de 2007 en que se suspendía el plazo para resolver sobre la solicitud de Auto de cuantía máxima, en tanto no concluyera por resolución firme las Diligencias Previas nº 690/07 (Procedimiento Abreviado nº 60/13 de la sección NOVENA de la Audiencia de Barcelona) que han dado lugar al procedimiento.

En el periodo comprendido desde la remisión de la causa al Juzgado de Lo Penal (12/12/2012), recayendo proveído del Juzgado de Lo Penal de fecha de 14/05/2013 por el que se declara la nulidad ante la falta de competencia objetiva, y siguiente proveído de esta Sección de fecha de 18/07/2013 por que se acuerda la devolución de la causa al instructor a fin de que se declare la nulidad del Auto de Apertura de Juicio Oral y recayendo nuevo Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha de 14/01/2014 quedando incoado el presente Rollo de Sala en fecha de 19/03/2014, existe una dilación no imputable a las hoy acusadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el defectuoso planteamiento de la excepción de prescripción y su resolución.

Por las defensas de dos de las acusada se expresó por vía de informe la excepción de prescripción considerando que: al ser apreciado en grado de tentativa y a tenor del artículo 131 del Cp vigente a la fecha de los hechos y referenciando las fechas de las resoluciones recaídas en el procedimiento (las mismas que se han expresado en los antecedentes de hecho sobre las dilaciones indebidas) ha trascurrido el plazo de tres años; la otra defensa se adhirió a dicha petición, y lo concreta en el periodo entre el Auto de Apertura de Juicio Oral y el auto de esta sección significando que el Auto de nulidad no interrumpe la prescripción.

Pues bien, con la forma en que dichas defensa han postulado esa excepción, debe señalarse su improcedencia pues las demás partes, a la sazón las acusaciones, NO han tenido ninguna oportunidad para formular alegaciones, apreciando una grave indefensión y vulneración del principio general de igualdad de armas. Se considera que esperar al trámite de informe final del Plenario para suscitar la excepción de prescripción y no antes (léase en sus escritos de conclusiones provisionales, o acaso como cuestión previa ) es contrario a las normas que rigen el Plenario, el ya citado principio de igualdad de armas.

Dicho lo cual, dicha excepción, por la improcedencia de su formulación ha de ser desestimada. Pero en aras del derecho fundamental a una resolución motivada sobre el fondo -ex artículo 24.2º de C-78- y teniendo en cuenta que la excepción de prescripción ex de orden público y que debe ser apreciada de oficio, se analiza y el pronunciamiento ha de ser necesariamente desestimatorio.

El pretendido plazo de prescripción de tres años que alegan las defensas NO es tal y lo basan en que el delito que se les acusa es el de estafa en grado de tentativa; y no lo es pues hay que tener en cuenta la penalidad del delito en abstracto. Y así el Acuerdo no Jurisdiccional Sala 2 Pleno de fecha de 16-12-2008 según el cual: ' Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997 '.

De esta forma, siendo la pena prevenida para el delito agravado de estafa procesal del artículo 250.1.2º del Cp anterior a la reforma de LO 5/2010 la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, el plazo de prescripción es el de DIEZ años, según dicción del CP anterior a la precitada reforma 2.010 ' Los delitos prescriben: ... A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10 ...' . En este sentido y en un supuesto idéntico al presente, la Sentencia de la Audiencia de Madrid de fecha de 2-4-2007 , 'A C. Valentín . no se le imputa exclusivamente un delito de falsedad en documento privado del art.395 del CP, cuyo plazo de prescripción sería de 3 años de acuerdo con el art.131-1 del mismo Código , sino también un delito de estafa procesal de los arts.248 y 250 del CP sancionado con una pena que comprende desde un año de prisión hasta 6 años de prisión, más una multa entre 6 meses y 12 meses de duración. Aún cuando tal delito se imputa en grado de tentativa, según constante Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el plazo de prescripción es referido siempre a la totalidad de la pena en abstracto, que en este caso alcanza los 6 años de prisión, lo que obliga a tener en cuenta el plazo de 10 años para la prescripción '.

Es preciso anotar doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión y así: Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 27-10-2011, Pte: Sr. Berdugo y Gómez de la Torre: '

TERCERO.- Aunque lo hasta aquí argumentado sería insuficiente, para desestimar el motivo, esta Sala cumpliendo su función de unificación de doctrina, estima necesario clarificar la cuestión planteada en la instancia respecto al plazo de prescripción del delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Debemos recordar, como se dice en STS 509/2007 de 13-6 y 414/2008 de 7-7 que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP . se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal ( SSTS. 1173/2000 de 30.6 y 71/2004 de 2.2 ).

En efecto, durante tiempo se polemizó en la jurisprudencia si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas todas las vicisitudes de la causa o bien era suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97, en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto ( SS. 547/2002 de 27.3 , y en idéntico sentido 690/2000 de 14.4 , 1927/2001 de 22.10 , 198/2001 de 7.2 , 1937/2001 de 26.10 , 217/2004 de 18.2 , 1395/2004 de 3.12 ).

Doctrina ésta que fue objeto de una doble matización. La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación 'ex lege' que no puede se obviada ( STS. 1395/2004 de 3.12 ).

La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término 'pena máxima' señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva ( STS. 222/2002 de 15.5 ).

En efecto es cierto que el criterio jurisprudencial y doctrinal que las penas que refiere el art. 131 CP .

son las penas previstas a los tipos penales, la pena abstracta correspondiente al delito, sin tener en cuenta la resultante de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( STS. 17.3.98 ). Ahora bien los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica ( STS. 289/2000 de 22.2 ). Es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales (SSTS. 30.12.97 y 2.3.90 ), y que no por ello dejan de ser delictivos a los efectos de realizar el computo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de la pena por la naturaleza y numero de las circunstancias concurrentes ( STS. 198/2001 de 7.2 ).

Ahora bien el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª de 16.12.2008 volvió al criterio anterior, acordándose que 'para la determinación del plazo de prescripción del delito, habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador, teniendo plena vigencia el acuerdo de 29.4.1997, criterio que ya había sido seguido en la STS 692/2008 de 4-11 'para la determinación del plazo de prescripción se tendrá en cuenta la pena en abstracto independientemente de las formas imperfectas de ejecución, o las circunstancias modificativas de la responsabilidad' y que ha sido reiterado en STS 964/2008 de 23-12 y 6/2009 de 30-12-2008 que precisó que 'es cierto que alguna resolución de esta sala posterior al Acuerdo de 29-4-2007 inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar, al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas las consecuencias en lo punitivo...Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en el Pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en un reciente Pleno, de fecha 16.12.2008, el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente y en los mismos términos en que se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la Ley establece para el tipo de que se trata en la parte especial del Código'; y STS 7/2010 de 22-1 .

De ello se sigue en el presente caso que al ser la pena establecida en el art. 250.1 de uno a seis años, el plazo de prescripción, según el art. 131.1, punto tercero del CP sería de 10 años, que no habría transcurrido, aun admitiendo la tesis de su inicio del recurso de la misma el 21-2-2005'.

Y así mismo la reciente Sentencia del TS de fecha de 24/112016, Pte Sr. Llanera Conde, según la cual dice: ' Sostiene el recurrente que la conducta desarrollada por Diana al interponer la demanda de despido improcedente se hallaría prescrita, pues habrían transcurrido más de tres años desde la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (el 26 de Julio de 2005), hasta la interposición el 31 de diciembre de 2008 de la querella que dio inicio al presente procedimiento. Entiende el recurso que es el plazo de tres años el que resulta aplicable, en consideración a que la figura delictiva ejecutada de manera imperfecta tiene sustantividad propia y que el marco penológico que debe considerarse para evaluar si ha transcurrido el plazo que para la prescripción de responsabilidad exige el artículo 131 del Código Penal , es el marco abstracto de pena que deriva de la aplicación del artículo 16 del Código Penal , del mismo modo que para el delito continuado se observa el marco punitivo que resulta de las reglas del artículo 74 del Código Penal . (...). El Acuerdo General de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29 de abril de 1997, sustentó que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas derivadas del caso concreto . Con posterioridad, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de diciembre de 2008 recogió que 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997 ', lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria), ni -menos aún- la concurrencia de circunstancias genéricas atenuantes o agravantes ( STS 7/2010, de 22-1 ).

Y finalmente esta última la aludida de fecha de 22/01/2010, Pte Sr. Maza Martín según la cual: ' A tal respecto, basta recordar la reiterada doctrina de esta Sala, confirmada en Acuerdos sucesivos del Pleno no jurisdiccional de la misma, el último de los cuales se produjo en la sesión del 26 de febrero de 2008, según la cual la interrupción del plazo prescriptivo, a la que se refiere el artículo 132 del Código Penal , se produce en el momento de presentación de la denuncia o querella, toda vez que, acaecidos los hechos delictivos en los días 17 y 19 de octubre de 2001, que es cuando se aportaron los documentos falseados y su también inveraz traducción, la Querella tuvo entrada en el Juzgado el día 15 de octubre de 2004, e incluso su admisión se produjo en diciembre de 2005, es decir, mucho antes de vencer los diez años que establece el artículo 131.1 del Código Penal como plazo de prescripción, dada la entidad de la pena prevista para el delito de estafa procesal castigado en la Resolución de instancia (de uno a seis años de prisión) que integra, junto con la falsedad documental, el concurso medial objeto de enjuiciamiento, teniendo en cuenta que para el cálculo de dicho plazo de prescripción hay que estar, de acuerdo con los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fechas 29 de abril de 1997 y 16 de diciembre de 2008, a la sanción prevista en la Ley para el delito consumado, aunque la ejecución, en el caso concreto, no supone el grado de tentativa ( SsTS de 31 de marzo de 1997 y 30 de diciembre de 2008 , por ejemplo).

Sentado que queda que el plazo de prescripción es de 10 años, es preciso señalar que, desde la fecha de los hechos hasta el momento presente han acontecido un gran número de actuaciones procesal que son de ver en la causa y que determinan la interrupción de dicho plazo de diez años; y asi, baste señalar las declaraciones de las tres imputadas acontecidas en las fechas de 15/02/2008, ff. 101 y ss y ff. 104 y ss y de fecha de 17/02/2009 , y el Auto de prosecución de fecha de 21/10/2010 y finalmente el auto de apertura de Juicio Oral, de fecha de 14/01/2014 en donde se declara la nulidad de otro anterior y se concreta la competencia objetiva a la Audiencia Provincial para el conocimiento de esta causa.

Por lo expuesto, procede desestimar dicho pedimento.



SEGUNDO.- Sobre la prueba practicada.

Se ha practicado en el acto del Plenario la declaración de las acusadas hoy comparecientes (si bien se acogieron a su derecho a no responder a las preguntas de las acusaciones, las testificales del Sr. Adolfo , - conductor del autobús asegurado en Winterthur-, la Sra. Valentina -monitora del referido autobús-, y la pericial de la Sra. Purificacion -perito que ratifica el informe pericial del f. 28- y en fin la documental de la causa.

Del lado de sendas acusadas y a sus respectivas defensas deponen en extracto que estaban en el interior de la furgoneta, en la parte de atrás y que tuvieron lesiones y que fueron al hospital, y que no tiene trabajo y que no percibe ayuda o subsidio alguno.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó expresamente la lectura de las declaraciones sumariales de sendas acusadas, a fin de poner de manifiesto determinadas contradicciones, de los ff. 105 y 106, los ff. 102 y 103 y respecto a Valentina que en el autobús había niños y Carlota dijo que no había nadie; así como que Valentina dijo que el conductor se bajó del autobús y por contra Carlota dijo que no se bajó.

Del tenor de esta versión, y al margen de no haberse apreciado firmes a estas acusadas, destacamos que esas contradicciones habidas en las declaraciones sumariales puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal, a tenor del artículo 714 de la LECrm, nos determina, prima facie, una falta de convicción y de verosimilitud en estas versiones exculpatorias, y sobre el extremo raíz y desencadenante de este procedimiento: de si sufrieron un accidente y que padecieron lesiones ocasionadas por el autobús y si estaba dentro de la furgoneta.

La testifical de cargo tanto del conductor del autobús como de la monitora, como testigos directos es sumamente relevante y esclarecedora. Y así destacamos.

Del tenor de la testifical del conductor, iba con el autobús, iba con niños y con una monitora, al realizar un giro dió un roce a la furgoneta que estaba aparcada (que el daño fue un pequeño roce en la luz trasera descartando golpes mayores), que no había nadie dentro de esta furgoneta, que salió una señora de una casa y que como iba de servicio, pasaría después y que fue a llevar la documentación y que le dijeron que había habido personas lesionadas ; que recibió una denuncia penal por este accidente y le tomaran declaración, que no tuvo consecuencias alguna ni por la empresa Sagales ni por la Cia. Aseguradora. Por las defensas se dice que no se entrevistara con unos peritos -ff 34 y 35-, y sobre el f. 49 - fotografía- que esa es la furgoneta, y nos aclara vía artículo 708 de la LECrm que el golpe fue muy leve, y que iba a velocidad mínima y que estaba bien aparcada.

Pues bien de esta testifical, por si mismo, se le aprecia fidelidad, coherencia y firmeza a la hora de relatar que existió un leve roce en la furgoneta, quedando descartado (y no probado) que existieran personas dentro de la furgoneta, quedando por consiguiente desprestigiada y desmentida la versión de las acusadas hoy comparecientes, así como la de la ausente (f. 113); por la defensa de una de las acusadas se pone de manifiesto la contradicción de este testigo con la perito (en lo relativo a que la perito tomó conocimiento con el conductor, siendo descartado por este). Pues bien esa contradicción es sumamente irrelevante como para restar fuerza probatoria a aquel testimonio en la medida que estamos ante un testigo directo de los hechos frente a la pericial, la cual nos informara de cómo fue la mecánica del accidente y sobre todo: que fue testigo directo de los daños que presentaba la furgoneta y así se puede ver en la fotografía del f. 49 -que por lo demás- ha sido corroborada por el testigo. Ningún duda se puede apreciar en el relato de este testigo a la hora de aseverar que se trató de un mero roce de su autobús contra la furgoneta que estaba aparcada, e insistimos, sin personas dentro del vehículo.

Esta versión esta corroborada por la monitora y de su tenor se extrae: que el autobús llevaba niños, que al hacer el giro rozó y se rompió un piloto de una furgoneta que estaba aparcada, que no vio a nadie ni dentro de la furgoneta ni al lado, se bajó el conductor y que salió una señora y habló con él. Que solo fue una rozadura. Que no vió salir a esa señora del vehículo; que se veía el interior de la furgoneta. Que es la furgoneta del f. 49. A una de las defensas, que no vió salir a nadie salir de la furgoneta y de haber salido alguien lo habría visto; después salió esa señora de la vivienda pero no de la furgoneta.

Poco más se puede añadir que no sea la firmeza de esta testigo -también directa de los hechos- y la coincidencia con lo depuesto por el anterior testigo y a la que también otorgamos plena credibilidad.

También compareció la perito Sra. Purificacion como una de las que elaboraron el informe de los ff. 28 y ss, que lo ratifica y de su tenor: se participa de los daños de la furgoneta, que habían sido en el intermitente izquierdo trasero y una pequeña rozadura en el parachoques y por un importe de unos 300 €; del mismo modo vió los daños en el autobús, leves en la parte trasera y no recuerda que los cristales de la furgoneta estuvieran tintados, y que las fotos se hicieron por la noche, y que sobre la foto del f. 49 asegura que se puede ver algo del interior y por eso considera que no están tintados.

Sobre la contradicción de si había hablado con el conductor del autobús, ya aludida, reiterándose que ninguna relevancia tiene para negar eficacia probatoria pues, la perito observó los daños -que fueron leves tanto en el autobús como en la furgoneta y de esas pruebas se deduce, junto a las testificales, que estamos ante un mero incidente de tráfico, un roce entre vehículo, que, por lógica , tal como participó la perito, es imposible que se causaran no solo daños estructurales sino lesiones; pero además, debemos reiterar que queda probado, sin ningún género de dudas, que no existían ocupantes en esa furgoneta, a la sazón las tres acusadas.

De la documental de la causa, la cual no ha sido expresamente impugnada por las defensas, se deduce la realidad procesal del procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Granollers por virtud de la denuncia de las hoy acusadas, procedimiento de Juicio de Faltas nº 680/16.

Por la defensas se ha cuestionado la relevancia de estas testificales y debemos reiterar la firmeza, clara objetividad con que las hemos apreciado y la ausencia de contradicción entre ambos testigos directos del incidente -que no accidente- acontecido ente autobús y furgoneta y asimismo la ausencia de incompatibilidad entre el informe pericial con lo depuesto por los testigos a la hora de concretar la resultancia dañina de ese incidente de tráfico, quedando totalmente desacreditadas las versiones de las defensas.

De esta prueba, para concluir, queda acreditada la realidad de los hechos que han sido declarados probados.



TERCERO.- Sobre la calificación jurídica .

Por sendas Acusaciones se insta acusación por un delito de estafa del artículo 248, subtipo agravado del artículo 250.1 apartados nºs 2º del Cp , en grado de tentativa artículo 16 y 62 del Cp vigente a la fecha de los hechos (esto es, redacción anterior a la reforma de LO 5/2010, Cp 2.010).

Establece el artículo 248.1º del Cp : ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno '. Y el artículo 250.1 2º del Cp : ' 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...) 2º) Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal '.

Tal como se dijo en una resolución de esta Sección, (fecha de 31/03/2016, Pte. Sr. Torras, el delito de estafa procesal está previsto en el artículo 250.1. 7ª del Código Penal del 2.015 , en consonancia con el artículo 248 del mismo Cuerpo Legal , según el cual incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Es una estafa común cometida en un proceso, con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta determinante de un acto de disposición no querido, en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( Sentencia Tribunal Supremo 965/07, de 12 de noviembre , 853/08, de 9 de diciembre y 72/10, de 9 de febrero ).

El precedente es el artículo 250.1 2º del Cp , siendo digno reseñar que en la nueva tipificación (con el Cp 2.010) se detalla la tipificación manteniéndose la misma pena al Cp que se aplica en este supuesto. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 10/04/2013 , Pte. Sr. Del Moral García, -citada por el Ministerio Fiscal- se hace una reflexión entre ambas tipificaciones, y así, en un supuesto idéntico al presente -fingimiento de lesiones causadas en un siniestro de tráfico- y estimando que los hechos son en grado de tentativa, se dice: ' Era acertado el encaje de los hechos en el subtipo agravado del art. 250.1.2º CP si se atiende a la fecha de su comisión. Pero la reforma de 2010 ha variado esa perspectiva. El artículo 250.1.2º hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', una fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio. Antes era más holgado y abierto: se dibujaban sus linderos con trazos gruesos. El Legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado artículo 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal analógo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'. Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa '.

De la misma forma, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 17/06/20165, Pte. Sr Llanera Conde, en donde se dice: ' debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. En su aplicación, la Jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía . En todo caso, la Jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( Sentencia Tribunal Supremo 12 de julio de 2004 ).

La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer 'estafa procesal' y que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( Sentencias Tribunal Supremo 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ) '.

En cuanto a los requisitos, han de concurrir todos los requisitos que son propios de la estafa, definidos en el artículo 248 del Código Penal ( Sentencia Tribunal Supremo nº 595/1999, de 22 de abril ).

Por tanto: 1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial. Pacífica Jurisprudencia de la Sala destaca que la estafa procesal que contemplamos precisa de un engaño bastante, por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002 ; 656/2003, de 8 de mayo ; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre ). No se trata de cualquier mentira o falta a la verdad vertida en juicio, sino que debe ser análoga a una maquinación en el sentido propio del engaño del delito de estafa que haya creado el riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza después en el perjuicio. En nuestro caso la denuncia presentada por las hoy acusadas en la que se refieren que han sido lesionadas en un accidente de tráfico, con unión de los partes de asistencia en el hospital.

2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso. Se pretende con aquella denuncia la incoación del pertinente Juicio de Faltas y la diligencia de revisión por el Médico Forense a las presuntas lesionadas y así aconteció.

3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses. En este punto cabe señalar que no existió una resolución definitiva en aquel procedimiento de Juicio de Faltas, por cuanto, de la documental se acredita (ff. 71 y 72) que se acordó el archivo de la causa penal por motivo de la renuncia de las hoy acusadas, y solicitando el dictado de A de Cuantía Máxima. En su consecuencia, y por lo anteriormente transcrito, los hechos se consideran en grado de tentativa. ( Sentencia de 17/06/2016 ' la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial ', 4º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva ( Sentencia Tribunal Supremo 603/08, de 10 de octubre ; 35/10, de 4 de febrero ).

El engaño debe tener la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS 1441/05, de 5 de diciembre ). Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez (STS 670/06, de 21 de junio ; 603/08, de 10 de octubre ).

Y ha de existir el ánimo de lucro, pues 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal' ( STS 457/02, de 14 de marzo ).

La llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Tal como se expresaba anteriormente, y en un supuesto idéntico al presente, el Tribunal Supremo consideró que los hechos eran constitutivos del presente delito de estafa procesal en grado de tentativa, y así Sentencia de fecha de 31 de mayo de 2016 , Pte. Sr. Soriano Soriano, y en la ya citada de 10/04/2013

CUARTO.- Autoría .

De dicho delito de estafa agravado anteriormente calificado son responsables en concepto de autoras las hoy acusadas Dª. Valentina , Dª. Carlota y Dª. Irene , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por una de las defensas a las que se adhirieron las otras dos, se postuló en sus conclusiones elevadas a definitivas la atenuante del artículo 21.2º del Cp , de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, considerando que ha transcurrido más de tres años concretando los periodos siguientes: que desde la fecha desde la admisión de la querella 27/11/2007, 21/10/2010 como fecha del auto de Procedimiento Abreviado y el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha de 9/06/2011 y la admisión de pruebas de esta sección de fecha de 20/10/2014. Por el Ministerio Fiscal se opuso a dicha consideración, si bien no se opone a que se aprecie como dilación indebida simple y concretado en el periodo en donde se aprecia un retraso no imputable a las acusadas y es el relativo al periodo comprendido desde la fecha de la remisión de la causa al Juzgado de Lo Penal (12/12/2012), proveído del Juzgado de Lo Penal de fecha de 14/05/2013 por el que se declara la nulidad ante la falta de competencia objetiva, siguiente proveído de esta Sección de fecha de 18/07/2013 por que se acuerda la devolución de la causa al instructor a fin de que se declare la nulidad del Auto de Apertura de Juicio Oral y en fin nuevo Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha de 14/01/2014 quedando incoado el presente Rollo de Sala en fecha de 19/03/2014. Se aprecia una dilación no imputable a dichas acusadas y por ende, se admite la atenuante de dilaciones indebidas como simple, no así como muy cualificadas, pues de los periodos precedentes han existido actuaciones relevantes, concretamente las respectivas notificaciones a las acusadas del inicial Auto de Apertura de Juicio Oral.



SEXTO.- Penalidad.

Por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la Acusación Particular se solicitaron para cada de las acusadas las siguientes penas: la pena de 9 meses de prisión más accesorias legales y la pena de multa de 4 meses a razón de una cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cp en caso de impago El marco penal del tipo de estafa agravada del artículo 250 es el de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses; por mor de la tentativa, ex artículo 62 del Cp el marco punitivo oscila entre los 6 meses de prisión a 1 año menos 1 día de prisión. Pues bien, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas antes expresada como simple, por mor del artículo 66.1º del Cp , habrá que estar a la mitad inferior, de 6 meses a 9 meses de prisión. Consideramos como pena apropiada y proporcionada la mínima de 6 meses de prisión más accesorias legales.

Respecto a la multa se peticionaba la de 4 meses con una cuota diaria de 6 €. El marco penal oscila en la de 6 meses a 12 meses; por motivo de la tentativa, la nueva pena quedaría entre los 3 meses hasta los 6 meses menos 1 día de multa; siguiendo el mismo patrón penológico antes expuesto, se impone la pena mínima de 3 meses, y con relación a la cuota diaria será de 4 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago, significando que no se ha postulado por las acusaciones prueba alguna para acreditar los recursos económicos de cada una de las acusadas, si bien no es dable la mínima al no haberse apreciar ni alegado un estado de penuria económica, más allá de la mera manifestación de que no tenían trabajo ni percibían subsidio alguno.

SÉPTIMO.- Sobre la responsabilidad civil De acuerdo con lo dispuesto los artículos 109 y 116 del Código Penal , el autor de un ilícito criminal vienen obligado a la reparación de los daños y perjuicios que se irroguen del mismo. En el presente caso, al no reclamarse concepto alguno, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre este particular.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a las condenadas el pago de las costas procesales, por partes iguales, incluyéndose las causadas a la Acusación Particular, valoradas en su integridad al haberse apreciado relevancia en su actuación procesal.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas Dª. Valentina , con nº de NUM000 , a Dª. Carlota , con nº de DNI NUM003 , y a Dª. Irene , con nº de DNI NUM005 , como autoras criminalmente responsables de un delito agravado de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, a las penas, para cada una de las acusadas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de TRES meses a razón de CUATRO euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas este procedimiento, por partes iguales, incluyéndose las causadas a la Acusación Particular de Cia. Aseguradora Winterthur Seguros, valoradas en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.