Sentencia Penal Nº 851/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 7/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

Rollo 7/2011

P.A.: nº 323/2009

J. Penal: BCN nº 6.

Sentencia: 7/10/10

APELANTE (condenado): Ezequias .

Ilmos Sres:

D.Eduardo Navarro Blasco.

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a 28 de Septiembre de 2011.-

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres. Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asímismo indicado, seguida por delito de alcoholemia, desobediencia y atentado a los agentes de la Autoridad, contra Ezequias , la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del citadado , contra la Sentencia dictada el día 7/10/10 , por la Ilmo. Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, para lo que aquí interesa , CONDENA a Ezequias como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir bajo la influencia del alcohol, delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, delito de atentado a agentes de la autoridad y falta de lesiones , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. - por el primer delito:10 meses de multa a 6 euros/día , 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 3 años de privación del permiso de conducir, declarándose la PÉRDIDA DE LA VIGENCIA DEL PERMISO DE CONDUCIR DEL ACUSADO.

2. - por el segundo delito: 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Por el tercer delito: 2 años de prisión con accesoria legal

4. - Por la falta: multa de 1 mes a 6 euros/ día

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del acusado y condenado en 1ª instancia recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito , habiendo sido impugnado el mismo por el M. Fiscal, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta audiencia Provincial , y tramitado el mismo conforme a Derecho, sin vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Resolución.

TERCERO .- Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal , tras la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con caracter previo cabe indicar cuál sea la legislación aplicabe al caso presente puesto que el hecho enjuiciado sucedió en fecha 28/06/07 y, por ende, con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 15/07/3 -11 ( que entró en vigor el 1 de diciembre de ese año). Por ende, la legislación en vigor a la fecha del hecho era la dada por LO 15/03, de 25-11, la cual y, en cuanto a la imposición de la pena, deberá de ser revisada por LO 5/10 de 22-06 por ser más favorable al reo en dicho aspecto , en base al art. 2.2 CP

SEGUNDO .- Centrándonos en los motivos del recurso , alega el recurrente ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA en relación a los hechos que dieron lugar a la aplicación del art. 379 CP .

Preciso es reiterar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras) ,únicamente debe ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, considera este Tribunal que la Juez " a quo" ha valorado correctamente la prueba practicada, sin que puedan acogerse los motivos objeto de impugnación.

Como ya razonaba el T.C. en la Sentencia 148/85 de 30 de octubre ( fundamento jurídico cuarto) , la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez en el que éste deberá comprobar si en el caso concreto el conductor se encontraba afectado por el alcohol, ponderando todos los medios de prueba que reúnan las debidas garantías procesales, siendo la prueba de detección de alcohol importante pero no imprescindible y tampoco la única. ( Cabe advertir que, en la actualidad, el tipo se ha convertido en cuasi-objetivo puesto que basta con un resultado de 0,60 mg de alcohol por litro de aire espirado para entender cumplidos los dos elementos del tipo penal. Pero, como ya se ha dicho, esta redacción no se aplica al presente supuesto por haber sucedido el hecho con anterioridad a su entrada en vigor. Además , no tenemos resultados de la prueba porque no se obtuvieron).

En el caso que aquí y ahora se enjuicia y resuelve existe prueba bastante y sobrada para afirmar la realidad del delito preconizado por la acusación.

Tanto el elemento objetivo ( previa ingesta de alcohol), como el subjetivo ( influencia de esa ingesta del alcohol en la conducción del acusado), quedan acreditados en el juicio, una vez escuchada la gravación. El primero de ellos porque consta en autos por prueba documental ( folios 18 y 19), un parte de asistencia médica del día en que se detuvo al acusado, donde el facultativo que le exploró le diagnostica: " Intoxicación etílica aguda-moderada", es decir, había bebido gran cantidad de bebidas alcohólicas. El elemento subjetivo se prueba por síntomas declarados por los agentes en juicio oral: psicomotricidad vacilante, habla pastosa , alitosis , comortamiento alterado.

Ello pone de manifiesto la influencia que tenía el alcohol en la conducción del acusado, sin que quepa olvidar que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto que pretende adelantarse a la comisión de infracciones que supongan un peligro concreto para los usuarios de la vía.

El motivo SE DESESTIMA.

TERCERO .- El segundo de los motivos del recurso interpuesto por el acusado apelante se basa, en un supuesto error en la valoración de la prueba, en íntima relación con infracción de Ley por indebida aplicación de los arts

Como punto de partida debe de reiterarse la doctrina expuesta en el anterior fundamento jurídico.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa , considera este Tribunal que un detenido y ponderado examen de las actuaciones pone de relieve un razonamiento arbitrario hecho por el Juez " a quo" en relación al delito de desobediencia, dado que el mismo no se extrae de ningún medio de prueba practicado, por lo que dicho razonamiento será corregido y, consecuentemente, las conclusiones que se extrajeron del mismo.

El delito de desobediencia exige , por una lado, un orden expresa y directa por parte de la autoridad o de sus agentes con un apercibimiento concreto y claro de que el incumplimiento de dicha orden es constitutivo de delito. Por otro lado, se exige en el infractor , una reiterada y manifiesta oposición, una actitud de rebeldía persistente, recalcitrante y tenaz.

Con las declaraciones de los agentes se acredita el primero de los elementos , más no el segundo, dado que la afirmación de que soplaba incorrectamente de manera intencionada es una valoración de los agentes que no se apoya en ningún dato objetivo.

El acusado no se negó a someterse a la prueba; hizo muchos intentos, pero el aparato no daba resultados.

Dado el Estado psicofísico en el que se encontraba el acusado cuando se le hizo la prueba y cuyos síntomas fueron expuestos por los agentes y han servido para su condena por delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tal y como ya se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico este Tribunal se plantea la posibilidad de que fuera otra la razón por la que no soplara adecuadamente y no la falta de voluntad de querer hacerlo bien.

Es decir resulta acreditado tal Estado de nerviosismo y alteración psíquica en la acusado, y tal ingesta de alcohol que lleva al facultativo a afirmar que se encontraba en estado de intoxicación etílica intenso -moderado, como para deducir justamente lo contrario que lo que deducen los agentes, a saber: que no es que no soplara bien de manera intencionada sino, simplemente, que no soplaba correctamente porque no podía hacerlo debido a su lamentable que le impedía concentrarse para seguir correctamente las instrucciones de los agentes. El acusado no se negó a soplar , sopló reiteradas veces pero no se obtuvieron resultados siendo posible que su Estado psicofísico le impedía hacerlo mejor.

Ante tal doble posiblidad y, en virtud del "Principio In dubio Pro reo", procede absolver al acusado de este delito que estudiamos.

Es por ello que este motivo SE ESTIMA.

CUARTO.- Por último , alega el apelante error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción de ley por indebida aplicación del tipo de atentado previsto en el art. 550 CP , puesto que el acusado no se abalanzó frente a ningún agente, si le dio en el hombro no fue de manera directa sino en el forcejeo al meterse en medio para evitar que personal de la grua se llevaran su vehículo.

Acudiendo a la Doctrina del Error en la apreciación de la prueba , ya se dicho en el segundo fundamento que el proceso valorativo que el Juez " a quo" haya hechos sobre las pruebas practicadas, debe ser rectificado, cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del comPonente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

No cabe olvidar que el bien jurídico protegido, tanto en el delito de atentado como en el delito de resistencia, como en la falta de desconsideración debida a los agentes de la autoridad, lo constituye la dignidad de la función pública , ya que en el marco constitucional deviene imposible seguir fundando la caracterización del bien jurídico en este tipo de delitos en criterios de autoridad y jerarquía. El delito de atentado descrito en el art. 550 CP, exige como conductas típicas : el acometimiento o el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia también grave.El delito descrito en el art. 556 CP contempla dos comportamientos típicos: la resistencia no grave y la desobediencia grave . Así pues , ya no se puede hablarse de resistencia activa o pasiva para distinguir el delito de atentado del de resistencia sino de la gravedad de la resistencia empleada por el sujeto activo del delito, de modo que cabe hablar del art. 556 aunque haya resistencia activa, siempre y cuando la misma no sea calificada de grave.

En cualquier caso , ambos tipos presuponen como requisito imprescindible que la autoridad o sus agentes actúen dentro de la legalidad y en el ámbito de sus competencias, de modo que la extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones por parte del sujeto pasivo le priva de la especial protección que la Ley le dispensa, perdiendo su condición pública y convirtiéndolo en un particular. El hecho no podrá ser sancionado ni como delito de atentado ni de resistencia o desobediencia, sino únicamente por el resultado producido o intentado ( por ejemplo, lesiones ), salvo la concurrencia de una causa de justificación.

Pues bien , analizada la Sentencia y puesta en relación con las declaraciones del acusado y de los agentes actuantes, ante la ausencia de testigos imparciales que no han sido propuestos en juciio, se pone de manifiesto un error de la Juez " a quo" en tanto que DESCONTEXTUALIZA el golpe que el acusado propinó en el hombro Derecho del agente nº NUM000 .

Ello es así porque no fue un golpe repentino ni directo. Según dichas declaraciones valoradas en su conjunto lo que ocurrió es que el acusado se puso en medio de su vehículo y la grúa cuando dichos empleados se querían llevar dicho vehículo. El agente cogió al acusado para que se apartara y , éste, se revolvió y es cuando el agente sufrió la lesión. Es decir, fue una leva contusión sufrida en un forcejeo en el que el acusado fue reducido a la fuerza.

Es por ello que entiende esta Sala que los hechos han de ser calificados como falta de desconsideración debida a los agentes de la autoridad , prevista en el art. 634 CP en concurso ideal con una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 CP .

El motivo se estima en parte

QUINTO .-En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Juez yerra de incongruencia porque, por un lado afirma en los hechos probados que sus facultades psicofísicas se encontraban disminuídas por la previa ingesta de alcohol y, por ello, entiende acreditado el tipo penal previsto en el art. 379 CP y, sin embargo, en el fundamento jurídico cuarto dice que no queda probada la atenuante por obrar bajo la afectación del alcohol. Y esto no es coherencia , máxime cuando hay un parte médico que diagnostica al acusado, nada más de su detención, " intoxicación etílica aguda-moderada". Todo ello acredita que la actuación del acusado estaba influenciada por el alcohol y, de modo intenso, además, por lo que concurre la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 CP en relación con el 20.2 del mismo texto legal; si bien la misma es incompatible con el tipo previsto en el art. 379 CP porque forma parte de un elemento del tipo; por el delito de desobediencia se le absuelve, y el delito de atentado queda reducido a falta. Es por ello que, en este caso, esta eximente apenas tendrá efectos prácticos en la imposición de la pena dado el contenido del art.

SEXTO.- Este Tribunal aplica , en relación al delito previsto en el art. 379 CP objeto de condena, el art. 2.2, al resultar más favorable al reo puesto que las penas son ahora alternativas en vez de acumulativas y, al mismo tiempo, aprecia de oficio- al tratarse de un cuestión de orden público- infracción de la Constitución por vulneración del Pr de Proporcionalidad en la imposición de la pena de privación del Derecho a conducir.

En relación a la pena principal, se suprime la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por aplicación del art. 2.2 CP

En relación a la pena de privación de Derechos, no explica la Juez " a quo" porque le impone la pena en grado tan exagerado ( 3 años) que acarrea la pérdida de vigencia del permiso cuando ni siquiera tiene antecedentes penales por hechos similares.

Esta Sala considera que cuando no hay circunstancias especiales, las cuales deberán de motivarse debidamente en la Sentencia para poder ser valoradas por este Tribunal de apelación , no existen razones para imponer una pena superior al grado mínimo.

La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.4º CP establece que la pena se impone " en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Un Juez no puede ser arbitrario, de forma que cuando la Ley habla de arbitrariedad del Juzgador debe de interpretarse como un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, según estableció el propio T.S. en St de 16-02-1999.

El TC también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en la reciente Sentencia nº 54/2007, de 12-03-2007 en la que alude al Pr de Proporcionalidad de la pena y su falta de motivación, concediendo el amparo solicitado.

En relación a la pena de privación de Derechos, no explica la Juez " a quo" porque le impone la pena en grado tan exagerado ( 3 años) que acarrea la pérdida de vigencia del permiso cuando ni siquiera tiene antecedentes penales por hechos similares.

En consecuencia, ante esta grave falta de motivación a pesar de poner una pena tan gravosa y, por considerar que no existen razones para rebasar la pena mínima , reducimos a 1 año y 1 día la extensión temporal de la pena de privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotes.

SEPTIMO .-Este Tribunal ha calificado parte de los hechos enjuciados como falta, en concreto, contra el orden público prevista en el art.

Siguiendo con la doctrina expuesta en el anterior fundamento y, teniendo en cuenta la eximenta incompleta de embriaguez, se impone a acusado la pena en el grado mínimo, en concreto: Multa de 10 días a 6 euros la cuota diaria , dado que, si bien la acusación- cuya carga probatoria corresponde- no prueba su capacidad económica , al menos se acredita que es titular del vehículo que conducía y, por ende , puede hacer frente a dicha cuota.

OCTAVO .- Consecuentemente, procede estimar en parte el recurso, revocar en parte la Resolución y hacer como se dirá en la parte dispositiva.

NOVENO .-En aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias contra la Sentencia de fecha 7/10/10 dictada por la Ilmo. magistrado - Juez del juzgado de lo Penal señalado en el encabezamiento en el procedimiento asimismo indicado y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha Sentencia y:

ABSOLVEMOS al citado Ezequiasdel delito de desobediencia por negativa a practicar la prueba de alcoholemia del que era acusado,con declaración de las costas de oficio.

CONFIRMAMOS la condena del citado Ezequias como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir bajo la influencia del alcohol, si bien REVOCAMOS en parte la pena impuesta quedando la misma reducida a Multa de 10 meses a 6 euros la cuota diaria y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotes por tiempo de 1 año y 1 día.

ABSOLVEMOS al citado Ezequias del delito de atentado por el que era acusado y, en su lugar, lo CONDENAMOS como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público, ya definida, concurriendo la eximente incompleta de intoxicación etílica , a la pena de Multa de 10 días a 6 euros la cuota diaria.

CONFIRMAMOS la condena del citado Ezequias por la falta de lesiones.

Todo ello con imposición de las ¿ partes de las costas causadas en primera instancia.

Declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.