Sentencia Penal Nº 851/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1669/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo 1669/2014

Procedimiento Abreviado 3848/2014

Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 851/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Juan Carlos Peinado García

Dña. MªCruz Álvaro López

En Madrid a veintidós de diciembre de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento Abreviado 3848/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida por supuesto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Ascension , con Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM000 , mayor de edad, nacida en Maracaibo (Venezuela) el NUM001 de 1971, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privada de libertad por esta causa desde el día 11 de agosto de 2014. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusada, representada por la Procuradora Sra. Yustos Capilla y defendida por la letrada Sra. Toledo Romero de Ávila. Ha sido Magistrada Ponente Dña. MªCruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1. 5º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Ascension , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de la pena de SIETE AÑOS Y CUATRO MESES de prisión, multa de 125000 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente, billetes de avión y dinero intervenido, y pago de costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendida, planteando subsidiariamente a la absolución, la concurrencia de las eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable de los apartados 5 º y 6º del artículo 20 en relación con el 20. 1º del Código Penal , así como la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4º del mismo texto legal . La acusada, en el trámite de la última palabra, manifestó su deseo de que en caso de resultar condenada se sustituyera la pena impuesta por su expulsión del territorio nacional.

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Sobre las 15 horas del día 14 de agosto de 2014, la acusada Ascension , con Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación ilegal en nuestro país, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá en el vuelo NUM002 de la compañía AVIANCA, portando dos implantes mamarios que le habían practicado, con dos sacos de material elástico de unos diez centímetros cada uno conteniendo un material sólido que debidamente analizado resultaron ser 778 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,3%, lo que equivale a 484.694 gramos de cocaína pura, y 784 gramos de cocaína con una riqueza del 60,5%, lo que equivale a 474,32 gramos de cocaína pura. Dichas sustancias deberían ser extraídas a la acusada, mediante una nueva intervención quirúrgica, por terceras personas a su llegada a España para su posterior distribución. La venta al por mayor de dichas sustancias en el mercado ilícito podría haber reportado unos beneficios de 25833,42 euros y 25280,50 euros respectivamente.

Al momento de la detención la acusada llevaba consigo 400 dólares USA procedentes de la ilícita actividad y un billete de avión.

En el curso de un control rutinario de los pasajeros del vuelo a bordo del cual llegó la acusada al Aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando a ésta se le estaba practicando un cacheo superficial, manifestó de forma espontánea a la funcionaria de policía que se lo estaba practicando, que llevaba unos implantes mamarios en cuyo interior había sustancia estupefaciente, sin que en ese momento hubiese sido requerido la acusada para someterse a una prueba radiológica, ni le hubiesen llegado a detectar la existencia de la droga dentro de esa zona corporal.

La acusada tiene en su país de origen un hijo de seis años aquejado de serios problemas de audición, al padecer una otitis crónica agudizada, y otro hijo de diez y ocho años aquejado, prácticamente desde el nacimiento, de hidrocefalia y retraso mental.

La acusada, además de la intervención quirúrgica a que fue sometida para introducirle la droga, fue sometida a una posterior intervención en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, en el que se le pautó un tratamiento para la ansiedad, al sufrir un cuadro de depresión secundario a su situación vital actual con ideas de autolisis, presentando la acusada un alto riesgo suicida.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, cuya entrada en vigor se produjo el 23 de diciembre de 2010.

Y ello al constar claramente acreditado el transporte por parte de la acusada de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad total aprehendida y de las propias manifestaciones de la acusada en el acto del juicio oral, al reconocer expresamente que en un primer momento le propusieron el transporte de estupefaciente a cambio de una casa porque vivía con sus hijos en un 'ranchito' hecho por ella misma.

La cocaína pura intervenida ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en los citados preceptos, pues según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, setecientos cincuenta gramos de cocaína pura constituye el límite para la aplicación del referido subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del art. 28 del Código Penal , la acusada, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través de sus propias manifestaciones con las que reconoce que le propusieron el transporte de sustancia estupefaciente a cambio de facilitarle una casa, aun cuando posteriormente analicemos, al valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los motivos que según su versión le llevaron finalmente a realizar el transporte de estupefaciente que después de la inicial aceptación declino realizar.

El transporte de la sustancia también vino corroborado por lo manifestado por la funcionaria de policía NUM003 , al declarar que fue a ella a la que, al ir a cachear a la acusada, ésta le dijo directamente que llevaba estupefaciente alojado en el interior de las mamas. Finalmente, el Dr. Remigio , explicó en el acto del juicio oral la intervención quirúrgica que practicó a la acusada para poderle extraer los cuerpos extraños que llevaba alojados en el interior de cada una de las mamas.

La sustancia que finalmente se le extrajo de ambas mamas con una nueva intervención quirúrgica, fue debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 62 a 64 de las actuaciones), y resultó ser cocaína con un peso de 778 gramos y una riqueza del 62,3%, y con un peso de 784 gramos y una riqueza del 60,5%, lo que equivale a una cantidad total de 959,01 gramos de cocaína pura, cuya venta al por mayor en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 51113,92 euros, de acuerdo con el informe de tasación que obra al folio 69 de las actuaciones.

TERCERO.- En la realización de estos hechos concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21 4º del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en resoluciones como el Auto 109/2012 de 26 de enero, o el Auto 898/2013 de 25 de abril, ha enumerado como requisitos integrantes de la referida atenuante los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo e entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de a atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial'

Considera el Tribunal que la declaración prestada en el acto del juicio oral por la funcionaria de policía NUM003 vendría a corroborar lo manifestado por la acusada, al indicar que fue esta la que comunicó que llevaba sustancia estupefaciente alojada en el interior de ambas mamas. La referida agente manifestó que estaban haciendo el control de un vuelo procedente de Sudamérica, su compañero había efectuado una entrevista a la acusada y había revisado su equipaje sin encontrar nada. Que a continuación ella procedió a revisar a la pasajera mediante un cacheo superficial, y al aproximarse a la zona del pecho ella se apartó un poco, por lo que le dijo que no se preocupara, que la revisión era sólo por motivos de seguridad, momento en que la acusada le dijo de forma espontánea que llevaba unos implantes con estupefaciente. La funcionaria de policía aclaró que en ningún momento podía imaginarse ni pensar que pudiera llevar estupefaciente dentro del pecho, y que cuando revisan esa zona es porque en muchas ocasiones llevan la droga alojada en el sujetador. Que no tenía constancia de que en el Aeropuerto de Madrid Barajas hubieran tenido algún caso en que se utilizara un procedimiento así para transportar la droga, aunque luego supo que en el Aeropuerto del Prat de Llobregat habían tenido otro caso. La testigo manifestó que cuando examinó a la pasajera después de lo que ésta le indicó, comprobó que en el pecho tenía unas heridas abiertas. Que cuando ella le dijo que llevaba la droga en los implantes no le había indicado previamente que le fueran a realizar una placa radiológica, por lo que las manifestaciones de la acusada fueron espontáneas.

Por su parte, Don. Remigio , manifestó que lo que llevaba la acusada podían parecer implantes, aunque eran como una especie de bolsas que no habían sido puestos en los días precedentes y que se había efectuado una sutura con hilos que no eran reabsorbibles y que, por ello, tenían que haberse retirado, por lo que había una cicatrización anómala. Que por la zona en que estaba podía darse una infección generalizada muy nociva para la paciente, podía producirse una celulitis porque ya tenía una infección importante. Que los implantes tenían que haberse colocado por alguien que al menos tuviera conocimiento sanitarios, y su extracción precisaba de una nueva intervención quirúrgica.

En este contexto, precisamente por la atipicidad del lugar para el transporte de sustancia estupefaciente a que aludió la propia funcionaria de policía, y la apariencia de implantes mamarios que el propio médico indicó que tenía esas pequeñas bolsas que finalmente llevaba alojadas la acusada, no podemos considerar que al tiempo en que ésta confesó espontáneamente que llevaba estupefaciente dentro del pecho, fuese ya evidente que la droga le fuera a ser detectada.

Por otra parte, entendemos que también se cumple en este caso el requisito de que la confesión se realizó antes de que la acusada conociera que un procedimiento se dirigía contra ella, porque la actuación que la policía efectuó fue un control rutinario de este tipo de vuelos, pero como señaló la agente, ni siquiera habían requerido a la pasajera para que se sometiera a una placa radiológica, entre otros motivos porque, como sostuvo, no podía ni imaginarse que pudiera llevar droga dentro del pecho.

Finalmente, la acusada ha mantenido durante todo el procedimiento y hasta el acto del juicio oral una misma actitud de reconocimiento de los hechos, que en este contexto y dada la relevancia de su confesión, nos lleva a considerar que todos las circunstancias expuestas permiten apreciar la atenuante muy cualificada de confesión.

Por otra parte, aunque la defensa de la acusada también ha solicitado la aplicación de las eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable, la primera de ellas sobre la base de haber aceptado la propuesta por estar atravesando una situación económica difícil, vivir la acusada en un 'ranchito' que ella misma realizo para vivir con sus tres hijos, y precisar de una casa que le ofrecieron a cambio de transportar la sustancia estupefaciente, y la segunda, porque a pesar de que posteriormente se arrepintió, había sido obligada bajo presiones y amenazas a aceptar someterse a una intervención para colocarle la sustancia estupefaciente, indicando que mataron de un tiro en la cabeza a su perro, y le quemaron el rancho en que vivía con sus hijos. Entendemos, no obstante, que las pruebas practicadas en el plenario habrían resultado insuficientes para apreciar la concurrencia de dichas circunstancias.

Además, mal se compagina el miedo insuperable con el estado de necesidad que también se invoca para justificar su actuación, pues esta última circunstancia arranca de una actuación voluntariamente desplegada para evitar una grave situación de necesidad, frente a la que supuestamente se realiza bajo una grave amenaza. En todo caso, ninguna de ellas se encuentra acreditada, sin perjuicio de la delicada situación personal y familiar que por la documentación aportada por la defensa se ha acreditado que tiene la acusada.

En cualquier caso, como recuerda el Auto 528/14 de 27 de marzo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo : 'En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad.

No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios'.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, el artículo 369.1.5 del Código Penal prevé una pena comprendida entre seis años y un día a nueve años de prisión, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta que concurre una atenuante muy cualificada, procede, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , rebajar en un grado la pena e imponer, dentro del tramo legal resultante de tres a seis años de prisión, la pena mínima de tres años de prisión y la multa, igualmente rebajada en un grado partiendo del valor de la droga según el informe de tasación, de 38000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO. - Respecto a la petición que en el acto del juicio oral planteó la propia acusada en el uso de su derecho a la última palabra, al solicitar encarecidamente ser expulsada a su país de origen Venezuela para poder atender a sus hijos todavía menores y con delicado estado de salud, debemos comenzar por recordar que el artículo 89 del Código Penal dispone:

'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'

Por su parte, la jurisprudencia ha venido manteniendo en resoluciones como el auto 2521/2013 de 19 de diciembre que ' la medida de expulsión de territorio español para extranjeros, en las circunstancias señaladas en el artículo 89.1º del Código Penal , no es de aplicación automática, sino que queda a la ponderación discrecional pero motivada del Tribunal de instancia. (...), solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos. De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes.'

En el presente supuesto, haciendo uso de esa motivada ponderación discrecional a la que alude la jurisprudencia, este Tribunal se encuentra ante un supuesto en que consideramos, dadas las personales circunstancias que ha acreditado la acusada, y las demás que han concurrido en los hechos por ella cometidos, que procede acordar su inmediata expulsión.

La acusada ha justificado que tiene un hijo de seis años con serios problemas de audición, habiendo acreditado mediante su historia clínica que padece una otitis crónica agudizada, y otro de diez y ocho años aquejado, prácticamente desde el nacimiento, de hidrocefalia y retraso mental. Por su parte, la acusada, quien mantiene que estaba a cargo de sus hijos hasta el momento de estos hechos, además de los tratamientos que ha seguido para terminar de curarse de las heridas y secuelas derivadas de las dos intervenciones quirúrgicas sufridas, para la colocación y extracción de la sustancia estupefaciente que portaba, presenta un informe médico del Hospital Gregorio Marañón en el que se indica, que aunque inició un tratamiento con buena tolerancia y leve disminución de la ansiedad, persiste en ella un cuadro de depresión secundario a su situación vital actual con ideas de autolisis, y ante la persistencia de los síntomas y el contexto en el que se ha desarrollado el cuadro afectivo, concluye el informe que Ascension presenta un alto riesgo suicida.

Acordada la sustitución de la pena de cuatro años y seis meses impuesta a la acusada, si la condenada expulsada regresara a España antes de transcurrir el período de diez años establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendida en la frontera, será expulsada directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso del billete de avión, del dinero y de la sustancia estupefaciente

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Ascension como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 38000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga, dinero y billete de avión intervenido.

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por tiempo de diez años contados desde la fecha de su expulsión. Si la condenada expulsada regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 22/12/14. Doy fe.