Sentencia Penal Nº 851/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 200/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

MC2 914934565

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0052407

Procedimiento Abreviado 200/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 709/2017

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DOÑA ELENA MARTÍN SANZ

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 851/2019

En Madrid, a 20 de diciembre de 2019

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguida por un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra don D. Rogelio, nacido en Marruecos, el día NUM000/1980, hijo de Rosendo y María Cristina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 (Madrid), con D.N.I. nº NUM003 y representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA REY MACRIDACHIS y defendido por el Letrado D. JOSE FAUSTINO MOLINA AGUILAR, y D. Carlos Ramón nacido en Nigeria, el día NUM004/1962, hijo de Luis Angel y Bibiana, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM005 (Córdoba), con D.N.I. nº NUM006 y representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ y defendido por la Letrada Dña. AMPARO BANQUERI CAÑETE DE CORDOBA, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y dichos acusados.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 primer inciso del primer par del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado D. Rogelio Y D. Carlos Ramón, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4000€ (con día de arresto sustitutorio cada 100€ impagados), así como al pago de las costas procesales

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-En fase de conclusiones, tanto el Ministerio Fiscal como las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas, habiendo alegado ambas defensas a lo largo de su intervención la toxicomanía de sus respectivos clientes y exoneración o atenuación de su responsabilidad por tal causa

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- En el curso de determinada investigación realizada por la Comisaria de Puente de Vallecas del Cuerpo Nacional de Policía Nacional de Madrid , se realizaron por funcionarios adscritos a la misma plurales actuaciones ante la sospecha de que, en compañía de otro acusado no objeto del presente enjuiciamiento ,y los también acusados Carlos Ramón , con NIE NUM006 , de nacionalidad nigeriana y en situación regular en nuestro país , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados y Rogelio, con NIE NUM003 , de nacionalidad marroquí y en situación irregular en nuestro país , mayor de edad y sin antecedentes penales , se dedicaban a la venta a terceros de determinadas sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM007 NUM008 de Madrid , habiendo quedado acreditado al respecto los siguientes extremos .

- El día 22 de diciembre de 2.016 a Demetrio , tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones , se le intervino una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,097 g. y una riqueza media de 35,9 % habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 4,70 euros .

- El día 18 de enero de 2.017 a Donato , tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones ,se le intervino una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína , con un peso neto de 0,323 g y una riqueza media de 41,3 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 18.03 euros .

- El día 3 de marzo de 2.017 se intervino a Eleuterio , tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones , una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,070 g. y una riqueza media de menos de 3,5 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 0,43 euros .

- El día 16 de marzo de 2.017 se intervino a Ernesto , tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones , una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,039 g.

- El día 17 de Marzo de 2.017 , tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones , se intervino a Eulalio , una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,087 g y una riqueza media de 46,3 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 5,44 euros .

- El día 17 de marzo de 2.017 , tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones , se intervino a Everardo una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,052 g. y una riqueza media del 33, 6 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 3,08 euros.

No ha quedado acreditado que tales sustancias fueran adquiridas en el citado domicilio ni por ende vendidas directamente por parte de uno de los acusados mencionados .

SEGUNDO .-A consecuencia de plurales indicios y en virtud de autorización judicial otorgada por el Juzgado de Instrucción de Madrid se procedió el día 30 de marzo de 2.017 a la entrada y registro en dicho inmueble sito a en la CALLE000 núm. NUM007 NUM008 de Madrid que era ocupada de manera habitual por tales acusados , habiéndose encontrado en el mismo :

- Una bolsa con diversas rocas de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína , con un peso neto de 1,774 g. y una riqueza media del 48,2 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 115,62 euros .

- Una bolsa con una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína , con un peso neto de 0,965 g. y una riqueza media de 20.7 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 35,28 euros .

- Un trozo de papel con una sustancia rocosa que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,050 g. y una riqueza media de 48,6 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 69 euros .

- Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 4,842 g. y una riqueza media de 21,7 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 185,61 euros .

- Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser cocaína , con un peso neto de 21,658 g. y una riqueza media de 44,5 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 1.303,29 euros .

- Un trozo de papel con una sustancia vegetal que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol con un peso neto de 1,548 g. y una riqueza media de 9 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 7,52 euros .

- Una bolsita termo sellada que contenía en su interior una sustancia vegetal que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol , con un peso neto de 1,099 g. de una riqueza media de 16 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 5,34 euros .

- Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 4,908 g. y una riqueza media de 19 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 164,73 euros .

- Un envoltorio conteniendo una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,981 y una riqueza media de 7,6 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 13,17 euros

- Un envoltorio con una sustancia resinosa que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol , con un peso neto de 0,782 g y una riqueza media de 15,5 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 4,86 euros.

- Diversos útiles en los que se detectaron restos de heroína y cocaína .

- Una botella de amoníaco para preparar la sustancia estupefaciente .

El valor de la droga incautada asciende a un total de 1.983,05 euros .

TERCERO .- El acusado Rogelio era al tiempo de cometer los hechos consumidor de plurales sustancias estupefacientes que afectaban de manera relevante a sus facultades .

Fundamentos

PRIMERO.-

En cuanto al hecho primero objeto de acusación relativo a determinados y concretos actos de venta de sustancia estupefaciente .

Se estima por esta Sala que de la prueba practicada en el acto de juicio oral no se deriva la acreditación de los hechos esenciales que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, señaladamente que los acusados de común acuerdo vendieron a cada una de las personas que se citan en el escrito de acusación la droga que les fue intervenida .

En efecto , descartando todo tipo de prueba sobre la venta a testigos que han fallecido , que se encuentran en ignorado paradero o que han dejado voluntariamente de comparecer - a cuyo testimonio han renunciado todas las partes - , cuya identidad aún reseñada por la Policía no ha podido ser comprobada por esta Sala y por tanto se desconoce que tal sea su verdadera identidad , y centrándonos en aquellas eventuales transacciones cuyos reputados compradores han declarado en el acto de juicio se tiene en cuenta que los agentes de policía que han declarado en el acto de juicio se ratifican en las actas respectivamente extendidas , pero tales solo acreditan que cada uno de los testigos fue visto entrando y/o saliendo del domicilio sito CALLE000 núm. NUM007 por uno o varios de los agentes que formaba parte de dispositivo de vigilancia y que parado por otro y otros de los agentes que formaban parte igualmente de tal dispositivo, una vez alejado prudentemente de tal lugar pero en sus inmediaciones, le fue intervenida determinada dosis de sustancia estupefaciente , pero ninguno de los eventuales compradores ni en su momento ni en el acto de juicio admitió haberla comprado en el interior de tal vivienda .

Es cierto que no es contrario a cierta lógica poder hacer tal especulación , y ello no sería aventurado pues consta por las declaraciones de los vecinos y por observación de los agentes de la Policía Nacional el trasiego en el lugar y durante las 24 horas del día de personas con aspecto de drogodependientes que accedían al interior del local y que salían de manera inmediata o transcurrido el tiempo que pudiera pensarse de consumo en el interior , y por ende que las personas que salen de allí y se les interviene sustancia estupefaciente precisamente han acudido para adquirirla y así lo han efectuado , pero ello , no constituye una base segura de certeza incontestable pues tales eventuales actos de venta no han sido vistos ,y no pueden ni suponerse ni atribuirse aleatoriamente a las personas que pudieran estar en su interior y que no se concreta en cada una de las visitas . Como ha quedado dicho , ninguno de los compradores firmó el acta de incautación , tampoco reconocieron en su día haberla comprado en el domicilio de que es trata ni de que persona la adquirieron , y en el acto de juicio tampoco admiten tal adquisición . Así;

- Donato , afirma en el acto de juicio que no conoce a los acusados , que no recuerda nada , que es posible que le detuviera la policía , no lo recuerda, no sabe si compraba en la CALLE000 , puede ser pero no tiene ni idea .

- Demetrio , declara que no recuerda nada , que no es posible que la policía le parara por haber comprado droga , no le detuvieron , no le pusieron ninguna multa , no le suena la CALLE000 , tiene mala memoria.

- Eleuterio , manifiesta que no recuerda si compró droga en una vivienda de la CALLE000 , no recuerda si le echaron por la fuerza , estaba enganchado , era politoxicómano , ha ido a muchos sitios .

- Ernesto , ha explicado que no recuerda si se le intervino heroína , que no recuerda el piso , que ni siquiera es posible porque normalmente iba al poblado a comprar .

- Eulalio , declara que no recuerda los hechos , que puede ser , que estaba enganchado y le ha parado muchas veces la Policía , nunca compró en el gueto de Carlos Ramón , ni lo conoce .

- Everardo , manifiesta no acordarse si portaba dosis de heroína .

En cuanto al segundo hecho , relativo a la posesión de la droga y su tenencia a los fines de tráfico .

Se considera por el contrario que ha quedado ampliamente acreditado .

En efecto , por auto del Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid se decretó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM007 NUM008 , vivienda que reputaba ocupada por Carlos Ramón , Rogelio y Jose Luis ; y llevada a efecto al misma con el resultado que obra a los folios 59 y siguientes de las actuaciones y que se recoge en los hechos probados , así :

- Una bolsa con diversas rocas de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína , con un peso neto de 1,774 g. y una riqueza media del 48,2 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 115,62 euros .

- Una bolsa con una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína , con un peso neto de 0,965 g. y una riqueza media de 20.7 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 35,28 euros .

- Un trozo de papel con una sustancia rocosa que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,050 g. y una riqueza media de 48,6 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 69 euros .

- Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 4,842 g. y una riqueza media de 21,7 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 185,61 euros .

- Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser cocaína , con un peso neto de 21,658 g. y una riqueza media de 44,5 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 1.303,29 euros .

- Un trozo de papel con una sustancia vegetal que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol con un peso neto de 1,548 g. y una riqueza media de 9 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 7,52 euros .

- Una bolsita termo sellada que contenía en su interior una sustancia vegetal que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol , con un peso neto de 1,099 g. de una riqueza media de 16 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 5,34 euros .

- Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 4,908 g. y una riqueza media de 19 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 164,73 euros .

- Un envoltorio conteniendo una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,981 y una riqueza media de 7,6 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 13,17 euros

- Un envoltorio con una sustancia resinosa que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol , con un peso neto de 0,782 g y una riqueza media de 15,5 % , habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 4,86 euros.

- Diversos útiles en los que se detectaron restos de heroína y cocaína .

- Una botella de amoníaco para preparar la sustancia estupefaciente .

Siendo de destacar que además de la sustancia estupefaciente y el amoniaco se encuentran determinados elementos tales como un rollo de papel albal , o trozos de papel de plástico para preparar dosis, y que había un cristal preparado con dosis de una de cocaína junto a un cúter , y dentro de un armario un cazo plateado con el mango doblado y que a Carlos Ramón además de una bolita o postura de hachís entre sus ropas se le encontró la cantidad de 14,20 euros y en su cartera , dinero , en concreto un billete de 50 , 3 billetes de 20 euros , 12 billetes de 10 euros y 10 billetes de 5 euros .

La cantidad de droga intervenida , su distribución en dosis y los elementos periféricos necesarios para preparar tales dosis , e incluso el hecho de estar tales sustancias a la vista sin ningún medio para ocultarla o impedir su acceso avalan estar destinada al tráfico y a disposición de los ahora enjuiciados en los términos que después se analizaran . Igual conclusión si se tiene en cuenta el hallazgo del metálico y su distribución en billetes pequeños .

Que la vivienda estaba ocupada por Carlos Ramón y Rogelio, sin valorar lógicamente la presencia del acusado no enjuiciado , es conclusión lógica y segura de la prueba practicada , ambos están en el domicilio en el momento de la entrada y registro , que se otorga valorando que es ocupada por los mismos , franquean la puerta de entrada , y no hacen protesta alguna u oposición a ser ellos los ocupantes .- Por lo demás , resulta así de las vigilancias efectuadas por parte de la Policía en que en numerosas ocasiones al abrir la puerta se observa que la entrada es facilitada por ambos e incluso en la mayoría de las ocasiones por Rogelio ; que Carlos Ramón penetra en la vivienda usando su propia llave , y que , cuando éste entra en el domicilio se reanuda la admisión de personas al interior de la vivienda que había cesado cuando él mismo no se encontraba en el lugar .- Ello no solo es significativo en sí mismo , sino también si se une a la valoración de que no hay otras personas distintas a las acusadas que ocupen o accedan a la vivienda de manera habitual a salvo lógicamente de la estancia breve de los eventuales compradores .

Así , entre otros, el Policía Nacional NUM009 afirma que Carlos Ramón abría en alguna ocasión la puerta aunque la mayoría de las veces eran los otros ; o el Policía Nacional NUM010 que afirma que en las vigilancias los dos investigados se encontraban en el interior de la vivienda a la que acudían personas con perfil de toxicómanos que no entraban y , que cuando llega Carlos Ramón que entra con llave ( acta de vigilancia 2) es lo contrario y entras los toxicómanos y salen diciendo que han fumado dentro y se reanuda la venta , que el control del acceso es de Rogelio. En igual sentido Policía Nacional NUM011

En cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la naturaleza , peso y valor de la sustancia intervenida, queda acreditada por los informes periciales unidos a los autos que no han sido impugnados por la parte demandada y que han quedado incorporados al acervo probatorio como prueba pericial documentada .

SEGUNDO.-

Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el Art. 368 del Código Penal.

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito , como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla , es decir , en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere , sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que , a diferencia del dolo , resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública , consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal , resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que , finalmente , consume la droga objeto del tráfico ilícito , precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta , receptora y consumidora de la sustancia prohibida , sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma , por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal .

En tal delito , como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla , es decir , en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere , sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que , a diferencia del dolo , resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública , consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal , resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que , finalmente , consume la droga objeto del tráfico ilícito , precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta , receptora y consumidora de la sustancia prohibida , sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma , por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal .

La conducta realizada por los acusados se inscribe en los actos posesión de la droga con fines de tráfico , pues tenían a su disposición y en el piso que ocupaban cantidades significativas de sustancias estupefacientes , siendo ésta de distinta naturaleza , y dispuesta en dosis y en forma de fácil acceso para su venta ( fotografía unida al folio 174 rojo) , tenían además otros elementos indicadores de ello y el acusado Carlos Ramón una cantidad de dinero cuya tenencia no se justifica por ninguna otra actividad .

Ninguna duda ofrece el conocimiento por parte de ambos acusados de la existencia y destino de la droga aún la distinta posición y funciones que cada uno de ellos ocupaba pues estaba a la vista y en la habitación interior de la casa no estando la puerta de acceso cerrada ni existía instalación de dispositivo alguno que impidiera tal acceso ni a la propia habitación ni al lugar donde se encontraba la sustancia estupefaciente .

La cocaína es sustancia prohibida y fiscalizada según la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 , la heroína en la Lista I y IV del mismo convenio de 1961 , el tetrahidrocannabinol es el constituyente psicoactivo del cannabis , sustancia prohibida y fiscalizada en la lista I de la misma Convención

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud de la cocaína crea graves problemas en el corazón en las arterias y las venas , e incluso puede llevar a la muerte al consumidor . En la misma medida la heroína que además de ser generadora de una grave adicción produce, entre otras muchas , enfermedades renales , hepáticas, pulmonares y cardíacas .

Es indiferente a los efectos del delito que el acusado Rogelio sea consumidor de sustancias estupefacientes, pues ello es compatible con la existencia de delito cuando , como en el presente caso , se tiene en posesión una cantidad importante que excede del propio consumo y destinado a su venta.

No procede la aplicación del tipo atenuado propugnado por las defensas , la cantidad de droga intervenida , el amplio número de personas que acuden al lugar no puede avalar la afirmación de escasa entidad , venta ocasional o circunstancias personales de los acusados por el contrario pone de manifiesto una amplio grado de difusión de la sustancia estupefaciente y la comisión delictiva con finalidad de enriquecimiento .

TERCERO.-

Ha quedado acreditada la autoría de los acusados Carlos Ramón y Rogelio en el delito antes definido por la realización directa por el mismo de los hechos imputados (art. 28 Penal) pues tienen a su disposición la droga intervenida destinada a ser distribuida a terceros y ambos intervienen en ello aún con funciones distintas .

Ambos acusados ocupan la vivienda , están en su interior y tienen posibilidad de acceso a la sustancia estupefaciente .- Ha de destacarse respecto de ambos que no se trata de una estancia ocasional o a otros fines , sino que son los únicos ocupantes habituales , no hay ningún otro , dejando lógicamente cualquier consideración sobre el tercer acusado no objeto del presente enjuiciamiento . Ya ha quedado dicho también que Rogelio era habitualmente la persona que franqueaba la puerta e incluso realizaba funciones de vigilancia relatando los agentes de policía como salía al exterior comprobando que no hubiera agentes en los alrededores .

Dentro de este marco , ha quedado acreditado que la dirección de su actividad recae sobre Carlos Ramón que tiene el dominio de hecho , así como el dominio de acceso a la vivienda , así , es visto abriendo con llave , en el momento de la entrada y registro se encuentra en la habitación interior de la vivienda , que es donde está depositada la sustancia estupefaciente , y según se ha observado por los agentes de policía que realizan las vigilancias , existen momentos en que no se franquea la puerta a las personas que pretender acceder , que incluso hacen cola en la calle , y es en el momento en que llega Carlos Ramón cuando se permite nuevamente el acceso ; es también el acusado que porta el dinero en metálico en el momento de la entrada y registro .

Por lo que se refiere a Rogelio , la función acreditada es la de franquear la puerta a los eventuales compradores y funciones de vigilancia según se ha detallado por los agentes .

Uno y otro en todo caso ha de ser considerado autor en los términos definidos en el mencionado artículo 28 .

Baste señalar que la simple función de vigilancia en sentido mucho menos amplio que el caso presente ya es considerada autoría en STS 17727/2003 .

También puede citarse la STS 146/2005 de 14 de febrero ' la sentencia 1280/2000 , de 10 de julio , nos dice que la conducta de este acusado se subsume , sin duda en el artículo 368 del Código penal , por haber realizado actos que favorecen y facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes y tiene declarado esta sala , como son exponentes las sentencias de 28 de noviembre de 1.994 y 2 de noviembre de 1.998, que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos de tráfico , en calidad de autoría directa , dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes '. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de datos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes , lo que , según reiterada doctrina de esta Sala , convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga , cualquiera que sea rol concreto , siempre que su colaboración contribuya, como establece el art. 368 del Código Penal ,a promover , favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas '

Dados los términos en que está configurado el art. 368 del Código Penal , la Jurisprudencia viene resaltando que son difícilmente admisibles las formas imperfectas de participación , pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que en principio las excluye y solo la aprecia en supuestos residuales , habiendo ido perfilando las notas que definirían al cómplice de distintas sentencias , así que se ha de tratar de una colaboración mínima , normalmente ocasional , esporádica y de poca duración ( TS 21-10-05) y además accesoria y secundaria , porque son conductas que no favorecen o facilitan directamente el tráfico , la posesión de la sustancia con el fin de su elaboración o cultivo , pues si se tratara de un favorecimiento directo de tales conductas , se trataría ya de autoría pues la elaboración, cultivo , tráfico y posesión con ese fin constituyen los verbos nucleares del tipo a los que se refieren el resto de los verbos nucleares del tipo 'favorecimiento' 'promoción' y 'facilitación' y por tanto ese favorecimiento directo es ya autoría ( SSTS 23-1-2006 , 20-4-2007).El cómplice colabora en hechos que le son ajenos , el autor hechos propios ( STS 4-4-97)

Determinadas sentencias han venido enumerando supuestos concretos en los que cabe apreciar la figura del cómplice ; así , la STS 20-4-07 incluye en esta figura la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía , ; la STS 21-10-05 el transporte de la droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación .

En el presente caso , atendido que la convivencia , conocimiento en la tenencia de la droga , se ha mantenido en el tiempo y no es puntual , que realiza funciones importantes en orden al acercamiento de la droga al destinatario final y realización de funciones que iban dirigidas a asegurar el buen fin de su actividad ilícita ha de descartarse la contribución como cómplice de Rogelio como propugna su defensa en base al art. 63.

La defensa de Carlos Ramón defiende la no autoría de su cliente dado que su domicilio radica en Córdoba y presenta certificado de empadronamiento y una diligencia apud-acta realizada en tal Ciudad ; tal no es óbice para que el mismo ocupe habitualmente el domicilio de Madrid , de hecho ha sido visto en el interior de tal domicilio y entrando en el mismo ; el certificado de atención a drogodependientes que presenta lo es de la Comunidad de Madrid, y las plurales reseñas y detenciones de tal acusado que constan al folio 92 (rojo) de las actuaciones resulta que todas ellas se han efectuado en Madrid .

CUARTO.-

Se solicita por las defensas la atenuación de la responsabilidad penal de los acusados por ser consumidores de sustancias estupefacientes

El art. 20.2 del Código Penal establece como eximente de responsabilidad criminal el que ' al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas , drogas tóxicas , estupefacientes , sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos , siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión , o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de sustancias , que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme esa comprensión . '

El art. 21.2ª del Código Penal , que ' Son circunstancias atenuantes:...2ª la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 del artículo anterior .

El primero de tales preceptos hace referencia a una concreta situación de intoxicación , que impiden al sujeto activo del delito comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión , asimilándose en la misma regulación de la circunstancia modificativa la ' intoxicación plena' , con el ' síndrome de abstinencia' , pero exigiendo en cualquiera de los casos que tal 'intoxicación' o ' síndrome de abstinencia' le impida actuar de la misma forma , no comprendiendo la ilicitud del hecho o impidiéndole actuar conforme a esa comprensión.-

Es doctrina jurisprudencial que corresponde al acusado acreditar el grado de influencia a quien alega la circunstancia y también el grado de afectación que se plantea. Así, entre otras, la STS de 15 de enero de 2.004 señala que 'cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien lo alega '; en el mismo sentido SSTS 21 de junio de 2.007 y 7 de junio de 2.011.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013 de 4 de octubre (Ponente Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice :

' El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual , no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues , solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala , de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes . La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano , ha de resolverse en función de la imputabilidad , o sea , de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción , sea como una circunstancia atenuante , sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia , así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles , permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'

Consideramos pues necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite precisamente lo que exige el art. 21.2ª ' que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias' .

Sentado lo anterior y bajo los parámetros jurisprudenciales citados en los que respecta a Carlos Ramón , se tiene en cuenta :

- Informe forense ( folio 192) en el que se recoge expresamente que no presenta alteraciones psicopatológicas , y tan solo que refiere consumo de cannabis habitualmente y ocasionalmente cocaína y heroína sin que se mencione ninguna constatación objetiva de ello .

- Prueba de detección de drogas de abuso en la orina ( folio 402) solo es positivo a cannabis sin que se pueda precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción .

- Informe presentado por la Letrada en el acto de juicio en el que consta haber sido atendido en el Centro de Atención a Drogodependientes Este de la Comunidad de Madrid , pero consta evolución favorable y alta terapéutica en 10 de noviembre de 2.004 , sin que en los últimos 15 años haya sido tratado en ese Centro.-

- Cita presentada igualmente por la Letrada en el acto de juicio en el que consta que ha pedido cita para valoración en el CAD de Vallecas con fecha 26 de Diciembre ( no consta año , se supone será del 2.019 en tanto no consta haya ido a tal cita ) .

- Que en la entrada y registro le fue ocupada una pequeña cantidad de hachís entre sus ropas .

De tal resulta que al mismo solo se le puede atribuir consumo actual de cannabis que no tiene consecuencia alguna ni le ha provocado alteración alguna en su conciencia y voluntad y que por tanto no puede integrar ni eximente ni atenuante alguna en la medida en que no ha determinado en modo alguno la comisión delictiva .

Criterio distinto respecto el acusado Rogelio ; respecto del mismo se tiene en cuenta :

- Informe forense ( folio 193 de las actuaciones ) ; refiere consumo de tóxicos , cocaína , fumada , con último consumo de dos días atrás , heroína fumada , ultimo consumo hace dos días , no presenta alteraciones psicopatológicas , pero si mialgias , artralgias , astenia, postración y rinorrea . Como tratamiento se le pauta tranxilium.

- Prueba de detección de drogas de abuso en orina ( folio 403 en rojo) , con resultado positivo a opiáceos , cannabis, cocaína y denzodiacepinas , aunque no precisa ni cantidad de sustancia consumida ni grado de adicción .

- Acta de entrada y registro ( folio 63) en el que se hace constar que no presencia el registro porque es toxicómano y se encuentra indispuesto.

En el presente caso , hay pues consumo acreditado de plurales sustancias estupefacientes , que en el momento del reconocimiento forense aún sin alteraciones psicopatológicas si presenta síntomas de ser consumidor y de la abstención de tal consumo en el período que se produce su detención , se tiene en cuenta además sus propias declaraciones en donde relata como en aquella época se encontraba enganchado y que tal circunstancia es corroborada por el agente de policía NUM011 que afirma conocer que Rogelio era consumidor de sustancias estupefacientes .

Aun no concurriendo limitación grave de las facultades intelectivas y volitivas de sus capacidades a tenor del informe forense si cabe deducir que el mismo actuaba necesariamente y de manera notoria bajo la influencia de sustancias estupefacientes pues tal necesidad de consumo además de sustancias de naturaleza muy diversa abona tal conclusión , por lo que procede apreciar una atenuante con el carácter de atenuante cualificada .

QUINTO.-

A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud .

Por lo expuesto, y atendido el peso , pureza y valor de la sustancia estupefaciente intervenida, la cantidad de metálico , y la numerosa concurrencia en el domicilio que pone de manifiesto la entidad de tráfico , así como el dominio que sobre la sustancia estupefaciente y su tráfico tenía el acusado Carlos Ramón sin que concurra ninguna circunstancia que limite su responsabilidad , se estima adecuado imponer a tal autor la pena cercana a la mínima pero algo superior de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; en cuanto a la multa siguiendo el mismo criterio ha de establecerse en 2.500 euros con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros en caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal que dispone que , en los supuestos de multa proporcional , los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración.

Atendidas iguales circunstancias del importante peso , pureza y valor de la sustancia estupefaciente intervenida, la también significativa cantidad de metálico intervenido en tanto pone de manifiesto la entidad de tráfico , pero también que el acusado Rogelio no tenía la disposición y dirección última del tráfico y que concurre a su favor la atenuante cualificada de drogadicción que supone bajar un grado , la pena mínima de dos años de prisión , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros , con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros en caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal

SEXTO.-

Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes , medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado , así como de las ganancias provenientes del delito , cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar .

El art. 374 del Código Penal , en relación , entre otros delitos , con el contemplado en el art. 368 , establece que , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido , serán objeto de decomiso las drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , los equipos , materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes , medios , instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales :

1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes , medios , instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia , que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales , serán adjudicados íntegramente al Estado .

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino reglamentario .

SEPTIMO.-

A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim. Se ha de imponer a los acusado las costas del juicio .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros , con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto sustitutorio cada 100 euros en caso de impago .

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , con la atenuante cualificada de drogadicción , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio cada 100 euros en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales causadas .

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos que será destruida una vez firme la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.