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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 851/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3064/2019 de 04 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 63 min
Orden: Penal
Fecha: 04 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 851/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100871
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4192
Núm. Roj: STS 4192:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 04/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3064/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3064/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Antonio del Moral García
Dª. Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 4 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente declaramos probado que la procesada Raquel, ya circunstanciada, ideó en el año 2014 un plan para que su marido, Desiderio, fuera objeto de una sustracción del dinero de la recaudación de la lotería que llevara consigo, pues se venía dedicando a la venta ambulante de la lotería de la ONCE.
Para la ejecución de este plan, la procesada contactó con el resto de los procesados, los hermanos Adolfo y Marco Antonio y Bernardino, todos ellos igualmente ya circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución. Como pago de esta participación, la procesada les hizo entrega de diferentes sumas de dinero, hasta una cantidad de 45.000 euros, que retiró de dos cuentas pertenecientes al matrimonio, una del Banco Pastor y otra en el Barclays.
El día 7 de Julio de 2014 fue el día elegido para llevar a cabo aquella acción. Ese día, por la mañana, y en el desayuno, la procesada suministró a su marido benzodiacepina, que le fue facilitada por el procesado Bernardino. Seguidamente, la procesada y su marido, y sobre las 9 de la mañana, salieron de su domicilio, situado en Santa Comba, en esta provincia de A Coruña, en su vehículo, conduciendo Desiderio, como hacían diariamente, para dirigirse ambos a su trabajo, trayecto en el que previamente dejaba a la procesada, que se dedicaba a tareas de limpieza en domicilios particulares en Coruña.
No obstante, ese día, y como consecuencia del fármaco suministrado a Desiderio, que afecta al sistema nervioso central, y genera una pérdida de consciencia, no pudo continuar conduciendo, haciéndose cargo del vehículo la procesada, que se dirigió con el mismo a encontrarse con Bernardino, que la llevó hasta su trabajo. Mientras, Bernardino, y otra persona no determinada, se hacían cargo del vehículo en el que estaba Desiderio, que lo llevaron hasta una pista forestal sita en Orto, municipio de Abegondo, donde aprovechando la situación de inconsciencia de Desiderio, le sustrajeron 1.400 euros, importe de la recaudación obtenida de las ventas del fin de semana, dejándolo abandonado en dicha pista, donde sería localizado sobre las 13:00 horas.
La víctima, que ha renunciado a cualquier indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos, fue conducida ese mismo día al recibir asistencia médica, siendo dado de alta ese mismo día.
La procesada, el día 6 de Noviembre de 2014, y ante la Policía Judicial de Noya, A Coruña, compareció para manifestar que estaba siendo amenazada por personas desconocidas que, le reclamaban entregas de dinero, pues en caso contrario, se les ocasionaría daño a ella, su marido o al hijo de ambos, y que, ante estos hechos había hecho entregas de dinero, pues en caso contrario, se les ocasionaría daño a ella, su marido o al hijo de ambos, y que, ante estos hechos había hecho entregas de dinero, lo cual no era cierto, las entregas de dinero, de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto. Denuncia que dio lugar a la incoación de unas diligencias penales, la previas número 1129-2014, en el Juzgado de Instrucción de Negreira.
El procesado Adolfo ha sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada, de fecha 28 de Junio de 2004, firme el 4 de Febrero de 2005, por un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, pena cuyo cumplimiento finalizó el 8 de Julio de 2008; igualmente, ha sido condenado por la sentencia firme del 17 de Diciembre de 2013, por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 4 meses de prisión, condena que estaba en suspenso al tiempo de cometerse los hechos aquí narrados.
Los procesados Raquel, Adolfo y Bernardino, estuvieron en prisión por esta causa desde el 10 de Marzo de 2015, hasta el 17 de Noviembre de 2017.
Las presentes diligencias iniciadas en el año 2014, y por auto del 13 de Julio de 2015 se acordó la incoación de procedimiento ordinario, que se declaró concluso el 17 de Diciembre de 2015, siendo ratificada esta conclusión por el Juzgado instructor con fecha del 13 de Octubre de 2016, remitidas a este tribunal, que fueron recibidas el 5 de Enero de 2017. El día 12 de Mayo de 2017 se formuló escrito de calificación por el Ministerio Fiscal, declarándose cumplido el trámite de calificación por resolución del 1 de Septiembre de 2017. Con fecha del 4 de Octubre de 2017, se hizo el señalamiento para la celebración del juicio oral los días 27 y 28 de Febrero de 2018. Por providencia del 26 de Febrero de 2018, y ante la falta de citación del acusado Adolfo, se acordó la suspensión del juicio, que, con fecha del 26 de Octubre de 2018, se procedió a su señalamiento para los días 5 y 6 de Febrero de 2019'.
'
Motivos aducidos en nombre de Raquel.
Motivos aducidos en nombre de Marco Antonio y Adolfo.
Fundamentos
A.- Recurso de Marco Antonio y Adolfo.
El Motivo primero invoca la presunción de inocencia: no existiría prueba suficiente para afirmar la participación de los recurrentes en los hechos ejecutados sobre Desiderio, definitivamente catalogados como delito de robo con violencia.
La prueba sobre la que se edifica la convicción de culpabilidad de estos dos recurrentes según explica en la sentencia combina declaraciones de coimputados con prueba indiciaria. Los indicios son extraídos tanto de las manifestaciones de alguno de estos recurrentes, como de investigaciones policiales que reflejan intensas comunicaciones telefónicas con la otra recurrente en los meses anteriores y posteriores al hecho acaecido. También se usa algún elemento adicional obtenido de las declaraciones de los coimputados.
Sintetiza así la sentencia impugnada el cuadro probatorio que sustenta la condena.
Tenemos un conjunto indiciario constituido por los siguientes elementos:
Esa panoplia de elementos encierra una poderosa carga inculpatoria frente a los dos recurrentes. Alegan éstos, para desactivarla, que no se ha otorgado crédito a las declaraciones de testigos que refieren que estaban en otro lugar el día de los hechos; que el hecho probado no refleja cuál fue su intervención limitándose a una genérica alusión a un plan conjunto; y que las declaraciones de los coacusados carecen de garantías suficientes para ser utilizadas contra ellos por haberse negado a contestar a su defensa; o haberse practicado (las realizadas en fase de instrucción) sin presencia de su letrado.
En el curso de su cuidada y elaborada argumentación exponen el estado de la jurisprudencia sobre estos puntos con adecuadas citas de precedentes.
No será necesario adentrarse en el valor a dar a esas declaraciones de coimputados, rodeadas de claras corroboraciones, ante la relativa merma del principio de contradicción que se denuncia. Y, es que, aunque no las dotásemos, a diferencia de la Sala de instancia, de la nota de valorabilidad despreciando o minimizando esa carencia estructural (no han podido ser sometidas a un contrainterrogatorio efectivo), podríamos prescindir de ellas en todos aquellos elementos que aportan datos distintos a los aceptados por los recurrentes. No son esas declaraciones el elemento decisivo, ni el más determinante. Ambos recurrentes admiten ciertas relaciones con la coimputada. También que ésta les propuso 'dar un susto' a su marido. Adolfo acepta incluso una relación más estrecha lo que es congruente con el nutrido número de comunicaciones telefónicas comprobado.
Estamos ante prueba indiciaria. No hay inculpación directa alguna de la participación en los hechos de los recurrentes. Son conocidos los requisitos exigidos para que una sentencia condenatoria pueda apoyarse en ese tipo de prueba también llamada indirecta sin merma de la presunción de inocencia: pluralidad de indicios (que los hay); probanza de los mismos (que lo están: ambos admiten la veracidad de la invitación realizada por la coacusada; así como de las llamadas y, uno de ellos, la percepción de una cantidad); un razonamiento deductivo expreso (que aparece en la sentencia: se ha transcrito antes); y, por fin, que la conclusión alcanzada no sea tan abierta que conviva con otras de signo exculpatorio compatibles con los indicios y que sean más o igualmente probables, es decir, que gocen de un nivel de plausibilidad semejante.
Pudiera cuestionarse la fortaleza de ese último eslabón. Los recurrentes están condenados por un delito de robo con violencia. Es hipótesis admitida por la sentencia que ninguno de ellos interviniese directamente en ese hecho: la condena se basa en la gestación e implicación en el plan previo.
Se arguye que los recurrentes no aceptaron esa invitación. Pero nadie duda que se les propuso. Ni que Bernardino entró en contacto con la instigadora a través de uno de estos recurrentes. La posibilidad de que los hechos se desarrollasen al margen de ellos choca frontalmente con una serie de datos que conducen inequívocamente a la otra alternativa: no solo no rehusaron la propuesta sino que se implicaron en ella. El encuentro el 26 de marzo de 2014 entre Adolfo y la coprocesada; la puesta en contacto con Marco Antonio, la entrega a éste de un dinero, según reconoce, aunque ofreciendo una explicación que se hace muy difícil admitir; y, sobre todo, el flujo de llamadas y comunicaciones entre la procesada y estos acusados.
Algunas de esas comunicaciones aparecen en momentos clave. Es impensable que sean conversaciones ajenas a los hechos que se estaban desarrollando. No hay explicación alternativa razonable a esas comunicaciones -los recurrentes ni la han intentado- que no sea la de su implicación en los hechos.
Si los recurrentes admiten que
En verdad,
No pivota la convicción solo en ese reiterado y persistente contacto telefónico, locución, en la que la Audiencia sintetiza ese indicio, sino -volvamos a destacarlo- especialmente en que muchas de esas llamadas aparecen en momentos muy significativos. Si nos asomamos a lo que la Audiencia enmarca en la genérica expresión intensidad de comunicaciones telefónicas y buceamos en la secuencia minuciosamente recogida en la investigación descubrimos, como tuvo que apreciar el Tribunal
Su recurso ha de ser desestimado. La condena no se basa en las declaraciones de los coprocesados que, de hecho, no llegan a inculparles con claridad. Se funda en hechos aceptados por ellos mismos (ser instigados para dar un escarmiento) datos objetivos -contactos telefónicos- muy sugestivos de su relación con los hechos en que se concretó el escarmiento; y, también, aunque no de forma esencial o imprescindible, por esas manifestaciones de coprocesados sobre hechos colaterales relacionados.
Esta constatación desbarata el intento de argumentar negando todo valor a esas declaraciones por no haber podido ser objeto de contrainterrogatorio. Podría prescindirse de ellas.
Que pudiesen estar lejos del lugar en el momento de los hechos, no es incompatible con esa participación que pudo ser, ciertamente, directa pero también indirecta, aunque en cualquier caso fruto de un plan asumido por todos. No de otra forma cobran sentido los pagos y determinados contactos telefónicos o intentos de contacto en momentos muy singulares. La sentencia no precisa su exacta intervención porque no ha podido esclarecerse, pero sí que sin duda alguna contribuyeron a ella asumiéndola como propia.
Por entresacar de entre la prolija jurisprudencia sobre esta materia alguno de los numerosos pronunciamientos, la STS 948/2013, de 10 de diciembre aborda
La cuestión está estrechamente ligada al derecho de defensa: dentro de la panoplia de facultades que enlazan con ese genérico y poliédrico derecho ocupa un papel destacado la posibilidad de proponer y aportar pruebas.
'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):
a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).
Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).
Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.
Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
A los efectos de esta revisión
El motivo previsto en el art. 850.1 según la tradicional jurisprudencia exige en su ámbito periférico (requisitos externos o formales), una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad:
En este caso esos presupuestos están plenamente cumplidos:
Los requisitos externos para que un motivo de esta naturaleza pueda ser examinado, están cumplidos (prueba propuesta en tiempo; protesta expresa y tempestiva; razonamiento sobre la relevancia de la prueba); al menos, respecto de uno de los dos recurrentes.
Las cosas son diferentes desde el punto de vista del fondo; es decir los requisitos materiales: posibilidad, necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba.
No hay duda de que era una prueba
Incluso puede admitirse su pertinencia y la no del todo acertada razón del rechazo (no necesidad). El art. 659 LECrim solo habla de pruebas pertinentes; no exige su necesidad para que sean admisibles.
Ahora bien, en casación no se trata tanto de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente; sino si ahora, en el momento en que se ventila este recurso, en un juicio
En trance de decidir sobre la suspensión por la no posibilidad de practicar una prueba admitida en cierta medida se invierten los términos. Entra en juego otro derecho fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En ese momento no basta con que las pruebas cuya omisión determina la suspensión fuesen pertinentes, han de ser necesarias. No se produce violación del derecho fundamental a la prueba rechazada cuando, la omisión del medio propuesto en ningún modo podría alterar el fallo y su contenido ( STC 45/2000, de 14 de febrero). Si cualquiera que fuese su resultado el fallo habría de ser el mismo, el motivo deberá fenecer.
Y el criterio se hace todavía más riguroso cuando se está revisando esa decisión (no admisión; o no suspensión ante la no práctica) en vía de recurso.
Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también
La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: '
En casación no se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar
Hay tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anular la sentencia en casación.
Aquí la morfología de los hechos, su persistencia y planificación, impiden elucubrar con una posible incidencia de una adicción a las drogas con eficacia atenuatoria. No es compatible con esa larga y persistente secuencia.
b).- Recurso de Raquel.
El Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas recogía estos hechos:
'la procesada, Raquel, nacida el NUM001-1973, española y en prisión desde el día 10 de marzo de 2015 hasta el día 17 de noviembre de 2015, en fecha no concretada pero alrededor del 26 marzo de 2014, decidió buscar a una persona que estuviera dispuesta a 'darle un susto', a terminar con la vida de su esposo Desiderio, y contactó a tal efecto con los también procesados Adolfo, (...), y Bernardino (...) quienes participarían de manera activa en todos los acontecimientos que a continuación se relatan, contando con la colaboración y ayuda de Marco Antonio (...)
Desiderio apareció sobre las 13:00 horas de ese mismo día en una pista forestal de Orto (Abegondo) donde fue localizado por dos personas en su vehículo con la puerta del conductor abierta y a la víctima, Desiderio, junto a ella tirado en el suelo, este se encontraba inerme, descamisado, arrastrándose por el suelo, hasta que finalmente se desvaneció. Desiderio fue trasladado al Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña, donde se le realizaron analíticas de sangre y orina, que dieron un resultado positivo a las benzodiacepinas. Para la curación de las heridas ocasionadas por este hecho precisó una primera asistencia y 7 días de curación uno de ellos impeditivo
A continuación plasmó en la segunda de las conclusiones una calificación alternativa:
'
Esa calificación alternativa no venía acompañada de una previa narración, también alternativa, congruente con ella. El relato ofrecido era único.
Igual sucede con la calificación presentada por la acusación particular.
La Sala, al alterar el hecho probado para introducir datos fácticos no aducidos por el Fiscal, sin los cuales no era viable la condena por robo con violencia a esta acusada, no habría respetado la debida correlación entre acusación y sentencia. La sentencia condena por un delito que era objeto de acusación; y no impone pena superior a la solicitada; pero la afirmación de un plan conjunto que tuviese como objetivo la sustracción de la recaudación (1.400 euros en concreto) no es hipótesis fáctica que el Fiscal hubiese recogido explícitamente.
Adolece de un formalismo exacerbado ese planteamiento defensivo.
De forma implícita esa secuencia estaba inequívocamente incluida en tanto solo con ella podría adquirir sentido la acusación subsidiaria para la recurrente por un delito de robo con violencia. No puede hablarse de indefensión. Aunque hubiese sido más correcto que aflorase esa mención expresamente en la calificación de la acusación, no puede decirse que se haya menoscabado el derecho a ser informado de la acusación, como evidencia el informe de la defensa en el plenario que se entretiene también en impugnar la acusación por robo.
En abstracto sería plausible que no lo hubiese ni imaginado y que su encargo viniese limitado a un desplazamiento inconsentido (¿detención ilegal?) en estado de inconsciencia dejándolo abandonado en un descampado (o en darle muerte, según la inicial acusación del Fiscal descartada por falta de prueba; o en causarle lesiones -supuesto por el que no se acusó-; o en otros muchos imaginables objetivos). Que la sustracción fuese una iniciativa no pactada ni prevista ni previsible llevada a cabo en exclusiva por su propia cuenta por el acusado no recurrente entraría dentro de lo razonablemente admisible, si no fuese por un conjunto nutrido de elementos que dan pábulo a la otra tesis que es la asumida por la sentencia.: es innegable un dolo, al menos eventual, respecto de tal sustracción. Las posteriores llamadas de la recurrente a los autores demuestran su asentimiento con los hechos ya conocidos. El previo episodio de sustracción del interior del vehículo (algo que no se ha traído a juicio pese a que despierta sospechas y constituye un indicio valorable), el conocimiento de que su marido llevaba la recaudación, y los términos genéricos del encargo que sugerían cualquier tipo de daño, permiten concluir que la sustracción no solo era previsible, sino que además se asumía (dolo eventual) por la recurrente.
No es un problema de ánimo de lucro como se apunta en el motivo cuarto: la acusada según el hecho probado de la sentencia sería inductora de una acción delictiva finalmente concretada, de forma no incongruente con el encargo, en una sustracción previo uso de violencia. El ánimo de lucro ha de concurrir en los autores directos; y no en el indirecto o mediato (hay que advertir que se usa aquí ese adjetivo en sentido no técnico). Éste puede responder por robo aunque en él no aparezca ese móvil egoísta económico que el legislador exige en los delitos de enriquecimiento injusto. Luego se abundará más en esta idea.
Conviene advertir que, aún de aceptarse la tesis de la recurrente, descartando su propósito de sustracción o apoderamiento, los hechos no perderían relieve penal. Estaríamos ante un delito de coacciones (el principio acusatorio veda la posibilidad de plantear si los hechos pueden acoplarse en la detención ilegal). La imposición con violencia de una conducta, en este caso el desplazamiento y el abandono en un descampado impidiéndole acudir a su desempeño laboral cotidiano es coacción. Eso entraba también reconocidamente en el plan trazado y en lo querido y consentido directamente por la acusada por actos concluyentes. Esa eventualidad llevó a esta Sala a suscitar la posibilidad de esa recalificación, que finalmente hemos desechado por estimar que existe prueba suficiente para afirmar el dolo también respecto del robo, al menos, en su modalidad eventual.
La coacción sería
El Tribunal de instancia estaba legitimado para convertir la acusación en un delito de coacciones. También podríamos en casación al asumir la instancia si se llegase a una solución estimatoria del motivo de casación, rescatar la subsunción jurídica subsidiaria procedente: el delito de coacciones con una penalidad no necesariamente inferior a la que impondremos.
Valorándose esa posibilidad en los momentos preliminares de la deliberación esta Sala decidió abrir un trámite para oír a las partes. Esta recurrente no consideró oportuno formular alegaciones. Tal vía ha sido finalmente abandonada: la Sala tras contrastar la motivación fáctica de la sentencia con el material probatorio del plenario considera que hay elementos probatorios que validan la convicción de la Sala sobre la tesis alternativa de la acusación: la posibilidad de que el
El art. 851.1LECrim no autoriza a discutir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia; ni es camino idóneo para denunciar supuestas contradicciones lógicas en hechos extraprocesales. Contempla sólo las contradicciones gramaticales. No se ajusta a eso lo denunciado, amén de ser cuestión que ha quedado solventada incidentalmente al abordar el primer motivo de esta recurrente. Sobre ello incidiremos de nuevo en el motivo siguiente.
Aceptamos que la recurrente no obró con ánimo personal de lucro: todos los argumentos del recurso son acogibles. Es más, para ella los hechos tuvieron un coste económico que asumió voluntariamente. No buscaba enriquecerse.
Esos argumentos suscribibles, empero, son inaptos para diluir la condena por el delito de robo. La acusada no es condenada como autora principal, sino como inductora y/o cooperadora necesaria de un delito de robo perpetrado por otros. Un inductor o un cooperador de un robo puede actuar por venganza, o incluso por una supuesta
El problema a dilucidar, que es más de presunción de inocencia, es si Raquel podía llegar a alcanzar la previsión de que en ese genérico encargo de
'Las discrepancias surgieron en la Sala juzgadora porque tal episodio fue precedido, según el relato del hecho probado de la sentencia de instancia, de una discusión entre el acusado y su víctima en la que el acusado con un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, le causó tales heridas que provocaron la muerte inmediata de D. Eusebio.
La sentencia de instancia excluyó el delito de robo argumentando en sede de fundamentación jurídica que:
A lo que añadió que se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos
Es decir la exclusión del robo no se fundó en la configuración de la premisa fáctica sino de la dogmática según la cual el delito de robo exige esa
Se daba así respuesta denegatoria a la pretensión de la acusación particular (y del Ministerio Fiscal en la instancia) reiterada en esta casación, que seguía la doctrina jurisprudencial que estimamos mayoritaria, en relación al sentido
Queda pues excluido del debate toda referencia a elementos fácticos. Incluidos los constituidos por los elementos subjetivos del delito. No se discute la secuencia histórica de los comportamientos. Tampoco que el autor decidiera voluntariamente el ejercicio de la violencia que culminó con la muerte de la víctima. Tampoco que, cuando tomó para sí los objetos, lo hizo con propósito de ilícito lucro.
La cuestión que se suscita es la
Como citaba la acusación particular recurrente, en nuestra STS nº 399/2016 de 10 de mayo dijimos:
Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.
Aunque alguna sentencia posterior parecía matizar ese discurso como en la 128/2018 de 20 de marzo, en la que pese a confirmar la condena por robo en la instancia, la mayoría consideró necesario matizar que ello se debía a una consideración fáctica ausente en la sentencia de la instancia: el hecho notorio de que los peregrinos extranjeros, como era la víctima, llevaban consigo dinero.
Quien ahora redacta este Fundamento Jurídico consideró que tal razonamiento 'obiter dicta' se apartaba de la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Por ello formuló entonces un voto particular. Se decía allí:
'No comparto que la tesis que exige esa prelación de la finalidad de sustracción lucrativa su prelación respecto del uso de la violencia. Tuve ocasión de exponerlo así como ponente de la STS 399/2016 de 10 de mayo'. Entendió esta Sala en dicha sentencia que:
Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando ....violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.
El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar:
En la STS 1172/98, de 13 de octubre , se considera que 'el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión'.
Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, 'perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento'.
'Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo'.
Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11: 'lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble'.
Esa doctrina, pese a que la mayoría de la que aquí discrepo parece considerarla exponente de una de las sometidas a "viva discusión', es, a mi parecer, la hegemónica en nuestra Jurisprudencia. Así lo ponía de relieve el escrito de recurso formulado por el Ministerio Fiscal que dio lugar a esa nuestra sentencia cuando citó las sentencias 384/1996 de 6 de mayo; 966/2001 de 29 de mayo; 1172/1998 de 13 de octubre; 1352/2011 de 12 de diciembre; 768/2012 de 11 de octubre, para concluir su brillante informe afirmando, a modo de corolario, que 'la violencia o intimidación calificativa del robo, no es necesaria que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento, sino que es suficiente con que éste se presente tanto antes, como durante o después de la aprehensión de la cosa. Perviviendo de una manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación domo delito de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento'.
'Cuando
Se rechazó en dicho Pleno no jurisdiccional que debiera diferenciarse si la violencia precedente había determinado (como en el caso de homicidio), o no, la total neutralización de la víctima. Lo que en la derrotada tesis implicaría, si la víctima de la violencia fallece antes de la sustracción, que ésta ya no se lleva a cabo 'contra' su inexistente, por imposible, defensa debiendo ser calificada de mero hurto.
No cabe decir que el Código Penal construya el tipo penal del robo diferenciándolo del hurto a partir de dos diversas preposiciones, 'contra' y 'sin', respectivamente, referidas a la voluntad del desapoderado. En efecto el Código Penal no utiliza la preposición 'contra' cuando define el comportamiento que tipifica como robo. No es posible identificar entre las descripciones del robo ninguna referencia a la supuesta diferenciación entre supuestos en los que la violencia haya neutralizado la capacidad de defensa de quien la sufre (que sería constitutivo de hurto) respecto de otros en los que solamente ha minorado, únicos en los que podría hablarse de sustracciones 'contra' la voluntad de la víctima (que sería constitutivo de robo).
No se exige que recaiga aquélla
En resumen, lo relevante es que exista la
Por lo que concierne al
Lo que excluye la 'responsabilidad objetiva' que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal prodemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera 'con ocasión' del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.
Obviamente, por otra parte, en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial del artículo 77.1 del Código Penal. Ambos delitos se penarán como concurso real.
Y, en lo que concierne a la tipicidad delictiva derivada de la violencia la calificación atenderá, si el tipo lo toma en consideración ( artículo 148 del Código Penal) al procedimiento e instrumento utilizados o a otras circunstancias.
Por lo demás, la penalidad por separado de coacciones y hurto no sería necesariamente más beneficiosa.
La estimación del motivo habrá de tener un efecto extensivo para los correcurrentes y para el condenado no recurrente ( art. 903LECrim).
Sendos informes psiquiátricos -está admitida la aptitud de las periciales de ese tenor para activar el mecanismo del art. 849.2º LECrim- constituirían la fuente probatoria de la que extraer la base fáctica de esa eximente incompleta (art. 20.1 y 21.1).
Los informes (de fecha muy posterior a los hechos) aunque fuesen trasladados al hecho probado no alcanzarían a rellenar lo que exige la eximente incompleta invocada. La depresión, la ansiedad, el estrés postraumático que se describen son situaciones que, amén de predicarse de fechas posteriores, no alteran la imputabilidad en una conducta como la reflejada en el hecho probado que exige persistencia, reflexión, planificación. Así lo ha razonando la Audiencia de forma suasoria expresando por qué no da ese alcance a las situaciones descritas, lo que, por otra parte, deja sin base la vía del art. 849.2º en cuanto la jurisprudencia le niega virtualidad cuando el Tribunal de forma razonada se aparta de las conclusiones de las periciales.
Orillando ese eventual obstáculo, es claro que los tiempos manejados estando lejos de lo deseable, distan todavía mucho de lo que exige la cualificación de esta atenuante. Si la atenuante simple exige retrasos extraordinarios; la cualificada reclamará algo desmesurado, fuera de toda normalidad. Ocho años es la cifra orientativa alrededor de la cual se mueve la jurisprudencia. Está muy lejos de los periodos de ralentización e incluso paralización que se han acumulado en esta causa. La atenuante simple es respuesta correcta a esa secuencia procesal.
Se cuestiona tanto el monto establecido como lo que se reputa ausencia de motivación.
La cuota se fijó en doce euros.
Aunque sea muy efectista aducir que se ha multiplicado por seis el mínimo posible, la cuantía es extremadamente baja. Supone dividir por más de treinta el máximo posible.
En materia de cuota de multa no rige la presunción de inocencia. Hay que estar a la capacidad económica que pueda deducirse de la causa; pero no ha de demostrarse esa capacidad con un nivel de seguridad tan alto como exige un pronunciamiento de culpabilidad.
La recurrente manejaba dinero: tiene trabajo y cuentas corrientes... Quien ha podido disponer de cuarenta y cinco mil euros, y cuenta con ingresos derivados de su trabajo goza de alguna solvencia. No aparece como una indigente en situación precaria, sin vivienda o sin medios para subsistir. No puede aspirar a la cuota mínima. Doce euros, es monto más que razonable; sobre todo si se toma en consideración que hay que reservar ciertos márgenes para situaciones económicas de extrema precariedad: los dos euros quedarán para esos casos de indigencia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García
Susana Polo García Ángel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García
RECURSO CASACION núm.: 3064/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero