Sentencia Penal Nº 852/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10329/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la procesada Soledad , contra sentencia, de fecha 15 de Febrero de 2010, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, de fecha 30 de Julio de 2009, en el Procedimiento Especial del Jurado número 2/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Figueres, seguida por delito de asesinato. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por el Procurador Sr. Ferrer Recuero; habiendo comparecido como recurridos, Constanza y Herminio , representados por la Procuradora Sra. González Díez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Figueres, instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2006, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia con fecha 30 de Julio de 2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Por decisión del Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-En hora indeterminada, pero durante la madrugada del día 1 de enero de 2006, Soledad , que se encontraba en el apartamento núm. NUM000 de los APARTAMENTO000 " de la Platja de l?Almadrava de Roses, en compañía de su pareja sentimental Jose María , con la intención de acabar con su vida le seccionó la yugular con un bisturí, muriendo de manera irremediable a consecuencia de un shock hipovolémico que le produjo la grave herida.

SEGUNDO.- Soledad ejecutó la acción descrita en el Hecho Primero sabiendo y aprovechando en su favor el estado de sueño y sopor de Jose María mientras éste estaba acostado en la cama y que había conseguido suministrándole previamente, sin su consentimiento, por vía oral y parenteral medicamentos sedantes, tranquilizantes y analgésicos, que hacían inviable toda posibilidad de defensa del ataque mortal.

TERCERO.-La acusada Soledad en el momento de los hechos mantenía una relación sentimental de pareja estable con Jose María desde hacía aproximadamente unos cinco años.

CUARTO.-Cuando Soledad abandonó el lugar de los hechos conduciendo su vehículo marca Rover, matrícula F-....-FB , fue detenida por una patrulla de los MMEE a quienes confesó de forma espontánea los hechos criminales ocurridos y su autoría.

Que asimismo acreditado a efectos de responsabilidad civil que:

Los perjudicados han renunciado expresamente a cualquier indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos, ya que han sido debidamente indemnizados, con anterioridad a la celebración de este acto de juicio por la acusada Soledad .

2.- La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: CONDENO A Soledad como autora de un delito de ASESINATO, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de parentesco, atenuante de confesión del hecho y atenuante de reparación del daño, a la pena de 11 años y 3 meses de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Asimismo se impone a Soledad la pena accesoria de prohibición por el plazo de 10 años superior al de la pena de prisión, de aproximarse a una distancia inferior a 1.000 metros (tanto a los domicilios, lugares de trabajo y otros) y comunicarse por cualquier medio verbal, escrito, telefónico o telemático con la madre y los hijos del finado.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra esta sentencia se puede interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Constanza y Herminio , interpusieron recursos de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia, con fecha 15 de Febrero de 2010 , con el siguiente pronunciamiento:"FALLO: ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª. Emma Nel-lo Jover en representación de Dª Constanza yD. Herminio y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2009 en el Procedimiento de Jurado num. 2/2009 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/2006 instruida por el Juzgado núm. 2 de Figueres, y en su consecuencia, debemos revocar la referida sentencia condenando a Dª Soledadcomo autora de un delito de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y las atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño a la pena de QUINCE AÑOS de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de las costas de la instancia, asimismo con la imposición de la pena accesoria de prohibición por el plazo de 10 años superior a la pena de prisión de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros (tanto de los domicilio de trabajo y otros) y de comunicarse por cualquier medio verbal, escrito, telefónico o telemático con la madre y los hijos del fallecido; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4.- Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

5.- El recurso interpuesto por la procesada Soledad , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por vulneración de precepto constitucional, en concreto, el artº 24 de la Constitución española, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J., por inadmisión del recurso supeditado de apelación formulado por esta representación contra la sentencia, de fecha 30 de julio de 2009 , hecho que ha producido indefensión en la recurrente al verse privada de su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850 .2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadmisión del recurso supeditado de apelación, contra la sentencia, de fecha 30 de julio de 2009 , lo que supuso la imposibilidad de la parte recurrente de comparecer como apelante.

TERCERO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

CUARTO.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

QUINTO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

SEXTO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal: por no aplicación de lo dispuesto en el artº. 20 .1º o la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificad del artº. 21.1º ; por aplicación de forma indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad del artº. 23 , concretamente, la agravante de parentesco; no se ha valorado como circunstancia atenuante muy cualificada la atenuante reconocida de reparación del daño; y, por aplicación de forma incorrecta del artº. 66.1.7º del Código Penal , por entender que al no ser de aplicación la agravante de parentesco, debe aplicarse con preferencia lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Codigo Penal , y, de aplicarse lo dispuesto en el artº. 61.1.7º , debe tenerse presente la calificación de atenuante muy cualificada la de reparación del daño (articulo 21. 5º de CP ) así como la del estado mental de la acusada (artículo 20.1 , con relación a lo dispuesto en el art. 21.1º ), debiendo haberse aplicado la pena inferior en grado, dado el carácter muy cualificado de las dos circunstancias atenuantes.

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. González Díez y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 6 y 18 de Mayo de 2010, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

7.- Por Providencia de 7 de Septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa debemos abordar el motivo primero que suscita la cuestión procesal que se planteó en la fase de Apelación al declarar el Tribunal Superior de Justicia que la parte ahora recurrente (la condenada) había dejado de comparecer en el término del emplazamiento ante dicho órgano judicial.

1.- Recurso supeditado de Apelación, que pretendía formalizar la parte recurrente, no fue admitido porque, según la diligencia de trámite del Secretario judicial, se había presentado fuera de plazo, concretamente siete días después de haber concluido éste. La parte recurrente sostiene que el plazo debe computarse a partir de la última comparecencia de los apelantes principales.

2.- El recurso supeditado de Apelación se establece por las Disposiciones Finales de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que establecen que el articulo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que del escrito interponiendo el Recurso de Apelación, es decir, cuando ya está desarrollado su contenido, se dará traslado, una vez concluido el plazo para recurrir, a las demás partes para que en termino de cinco días,puedan formular recurso supeditado de Apelación . Si lo interpusieren, se dará traslado a las demás partes. El legislador no especifica cual es el objeto o la finalidad de este traslado, aunque en aras del ejercicio del derecho a los recursos, se debe entender que es para darse por enterado de su contenido y para que, en su caso, expongan sus planteamientos u objeciones en la vista contemplada en el articulo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3.- Dicho lo que antecede, los actos procesales que se han sucedido en la presente causa nos llevan a una conclusión favorable formalmente a las pretensiones del recurrente. Esta parte formalizó recurso de Apelación supeditado, con fecha 1 de Octubre de 2009. Por Providencia de la Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, de 14 de Octubre de 2008, se tiene por presentado el recurso y se acuerda dar traslado a las demás partes, por término de cinco días, para que puedan alegar lo que a su derecho convenga. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular se tienen por informados y solicitan que se emplace a todas las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, para que se personen en el plazo de diez días.

4.- La Magistrado Presidente, por Providencia, de 26 de Octubre de 2009, acuerda tener por interpuesto el Recurso de Apelación, así como el Recurso supeditado de Apelación y elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia, emplazándose a las partes para que se personen en forma ante dicho órgano jurisdiccional en el término de diez días, con la prevención al apelante principal que si no se personare se declarará desierto el recurso y firme la resolución impugnada".

5.- La Apelación supeditada está unida y ligada a la suerte procesal de la Apelación principal, por lo que se produce un efecto de arrastre de las consecuencias derivadas del cumplimiento de los plazos por el apelante principal. Es decir, si el apelante principal no comparece en el término marcado o desiste expresamente de la apelación principal, la consecuencia inexorable es la pérdida de la apelación supeditada. Por ello, lo único relevante, a efectos de mantener abierto el recurso de apelación, es la actitud procesal del apelante principal, siendo indiferente la demora del apelante supeditado, salvo que haga una manifestación expresa de apartarse de la apelación supeditada y desistir de la misma.

6.- En la Diligencia de ordenación del Secretario Judicial, de 23 de Noviembre de 2009, hace constar la recepción de las actuaciones y la existencia de los recursos de Apelación principales y el supeditado. Finaliza expresando que el término del emplazamiento para comparecer ante el Tribunal Superior de Justicia, había finalizado el pasado día 10 de Noviembre de 2009 , habiendo comparecido los apelantes principales, pero la parte apelante supeditada ha comparecido el día 17 de Noviembre.

7.- A la vista de esta diligencia, el Tribunal Superior de Justicia, en una resolución interlocutoria, en forma de Auto, de fecha 3 de Diciembre de 2009 , declara desierto el recurso supeditado de apelación. La parte afectada formula e interpone recurso de súplica en el que solicita que se revoque la interlocutoria y se le tenga como parte apelante o, en todo caso, como parte apelada. El Ministerio Fiscal apoya esta pretensión para que no se le ocasione indefensión y el Tribunal Superior de Justicia, por Auto de 11 de Enero de 2010 , desestima el Recurso de súplica.

8.- El artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro y terminante en cuanto que elrecurso supeditado de apelación quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo . Esto indica, como se ha dicho, que el apelante supeditado no adquiere ninguna obligación procesal, ya que si comparece en término y desiste el principal se quedará sin recurso, lo que indica que la comparecencia fuera de plazo o incluso en el momento de la vista del recurso, cuando los apelantes principales han tenido la oportunidad, como sucede en el caso presente de instruirse de su contenido, mantiene su posición procesal ya que se trata, en todo caso, de un requisito superfluo y, en todo caso, subsanable.

9.- En cualquier caso, no hay duda de que mantiene intacta la posibilidad de interponer recurso de casación frente a una decisión que agrava notoriamente la condena inicial. La admisión de este motivo no lleva aparejada consecuencia alguna sobre lo tramitado, que por razón de la conservación de los actos procesales, sigue adelante y da lugar a que se entre en el examen de los motivos de casación que coinciden sustancialmente con los del recurso supeditado de apelación.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO.- Corresponde ahora examinar el motivo cuarto por quebrantamiento de forma por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1.- De forma incorrecta, la parte recurrente acude a los pasajes de los fundamentos jurídicos para denunciar la utilización de conceptos jurídicos que pudieran predeterminar el fallo, lo que nos llevaría, sin necesidad de mayores razonamientos, a la inadmisión del motivo y en este momento a su desestimación.

2.- Por ello, y en aras de propiciar el análisis del motivo, nos fijaremos en el relato fáctico para establecer si se han utilizado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. El relato comienza afirmando que la acusada se encontraba en el momento de los hechos en un apartamento en compañía de su pareja sentimental. Esta expresión carece de cualquier matiz jurídico, por lo que no puede viciar formalmente el contenido de la sentencia. Más adelante insiste en que mantenían una relación sentimental de pareja estable, desde hace aproximadamente cinco años. Este hecho, carente de cualquier connotación jurídica, podrá ser atacado por la vía del error de hecho, pero no por el quebrantamiento de forma.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- En este sentido, el motivo quinto alega error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que, a su juicio, demuestran la equivocación del juzgador.

1.- La parte recurrente numera hasta once documentos que contienen fundamentalmente informes médicos y cartas que sirven de base, según su criterio, para establecer las bases fácticas que permiten construir una eximente de enajenación mental. Cita en su apoyo la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la valoración de la prueba pericial y, más concretamente, los informes médicos cuyo contenido esencial compartimos.

2.- Admite que existe prueba contradictoria derivada, no sólo de las manifestaciones y apreciaciones de los Mossos D?Escuadra y los dictámenes de cuatro médicos que discrepan de la pretensión de la parte recurrente, lo que evidencia que no nos encontramos ante un supuesto de documentos que evidencien el error del juzgador, sino ante una valoración de la prueba de la que se puede discrepar pero siempre por vías distintas del error de hecho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo tercero también se canaliza por la vía del error de hecho en este caso centrado en la inexistencia de una relación afectiva estable que permita aplicar la agravante de parentesco.

1.- Para ello, acude al libro de familia de la víctima, a los certificados de empadronamiento, a los que considera como documentos indubitados que acreditan que no existía una relación de pareja que sirva de base para la apreciación de la circunstancia mixta (en este caso agravante) de parentesco.

2.- La sentencia afirma que, en el momento de los hechos, la acusada y la víctima mantenían una relación sentimental de pareja estable desde hacia aproximadamente cinco años. Esta relación afectiva no exige la convivencia efectiva continuada y permanente en un mismo domicilio durante un determinado tiempo.

3.- El legislador, en el artículo 23 del Código Penal describe la circunstancia mixta de parentesco basándose en la situación o relación actual o pasada, bien bajo la forma de relación conyugal o bien, en forma de relación estable que establezca una relación análoga de afectividad. El elemento objetivo se basa en la estabilidad o permanencia que se acredita, en este caso, por una serie de pruebas que acreditan la continuidad de la relación afectiva que nos supone necesariamente, como ya hemos dicho la permanente convivencia en un mismo domicilio.

4.- En cuanto al elemento subjetivo, la existencia de afectividad es difícil medirla en términos emocionales o sentimentales, por lo que hay que derivarla de la decisión de formar o establecer una relación conyugal o bien, mantener una relación personal semejante sin la existencia del vínculo conyugal. Ello supone que los sujetos que deciden establecer una convivencia, lo hacen por vínculos afectivos que componen el factor subjetivo en el que se basa o completa la circunstancia mixta de parentesco.

5.- En el caso presente, los elementos constitutivos de la agravante se acreditan por medio de abundante prueba testifical constituida por el testimonio de los hijos de la víctima y, sobre todo, por las compañeras enfermeras de la acusada. Además, se basa en la existencia de actividades comunes, como viajes y salidas de fin de semana. Una de sus compañeras de trabajo es más precisa y declara que la acusada le presentó a la víctima como su pareja. Consideramos que existe prueba suficiente para establecer las bases objetivas y subjetivas del parentesco.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- El motivo sexto concentra en sí, por la vía de la infracción de ley, tres cuestiones de derecho sustantivo que versan sobre la existencia de una eximente completa, la inexistencia de una relación de parentesco y la consideración de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

1.- En relación con la eximente incompleta, el relato de hechos probados no proporciona ninguna base fáctica que permita entrar en valoraciones sobre la concurrencia de circunstancias eximentes (completas o incompletas) o de atenuantes analógicas, por lo que no es posible realizar valoraciones de hechos que sustenten dicha petición.

2.- Por lo que se refiere a la agravante de parentesco, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que la integran.

3.- La reparación del daño está suficientemente acreditada al declarar probado que los perjudicados han renunciado expresamente a cualquier indemnización, por haber sido indemnizados con anterioridad a la celebración del juicio. Esta base permite apreciar la atenuante de reparación del daño, pero dada su parquedad expresiva no proporciona los elementos necesarios para considerarla como muy cualificada. La cualificación en una atenuante de esta naturaleza no puede medirse por parámetros cuantitativos, es decir, la cuantía de la indemnización, lo que proporcionaría una situación de desventaja a las personas que carezcan de un patrimonio o posibilidades económicas o liquidez.

4.- Existen otros indicadores que podrían llevar a la cualificación como el especial cuidado o atención del autor respecto de las víctimas, la pronta reacción, la manifestación y exteriorización del perdón o expresión de un sentimiento de culpa o el seguimiento de continuidad de la reparación, cuando éste necesite de una acción duradera más allá de una liquidación económica de la valoración económica de la vida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Soledad , contra sentencia, de fecha 15 de Febrero de 2010, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, de fecha 30 de Julio de 2009 , en el Procedimiento Especial del Jurado número 2/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Figueres, seguida por delito de asesinato . Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.