Sentencia Penal Nº 852/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1134/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EC 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0156143
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1134/2017
Procedimiento Abreviado 255/2016
Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 852/18
En la Villa de Madrid, a 28 de diciembre de 2018
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, |doña Elena Martín Sanz| y don Manuel Eduardo
Regalado Valdés y ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña.
Herminio , D./Dña. Imanol y D./Dña. Juliana contra la sentencia dictada con fecha 04/05/2017 en
Procedimiento Abreviado 255/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid ; intervino como parte apelada
D./Dña. MINISTERIO FISCAL.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 28/12/2018 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. Elena Martín Sanz actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 04/05/2017, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 255/2016, del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Los acusados, Juliana , Imanol y Herminio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, intervinieron en una riña que se produjo sobre las 6:50 horas del día 15 de agosto de 2015 en la calle Chantada de Madrid.

Los acusados acudieron al lugar de los hechos, previamente concertados, llegando en un vehículo con matrícula ....RWH , portando una katana, una porra y una fusta que emplearon en la riña.

Rogelio , que no ha quedado acreditado que sufriera lesiones por intervenir en la pelea o porque fuera alcanzado accidentalmente, fue golpeado con un instrumento contundente, sufriendo lesiones consistentes en herida inciso contusa en ceja izquierda, uveítis anterior traumática y conmoción retiniana de las que tras tratamiento médico, consistente en sutura, sanó en 45 días no impeditivos.

Como secuela le resta una cicatriz de 1 cm que le origina un perjuicio estético ligero. No ha quedado acreditado que los acusados fueran las personas que le produjeran las lesiones a Rogelio '.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juliana , Imanol y Herminio como autores responsables de un delito de intervención en riña, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Herminio , D./Dña. Imanol y D./Dña. Juliana .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la resolución recurrida salvo aquellos que resultan compatibles con los que a continuación se exponen.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Penal núm.17 de Madrid condenó a los acusados Juliana , Imanol y Herminio , como autores de un delito de lesiones en riña (tumultuaria) a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución , frente a la cual , las defensas de estos interpusieron recurso de apelación instando su absolución , habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

RECURSO DE Juliana .- Alega error en la valoración de la prueba, entiende que las declaraciones testificales incurren en contradicciones resaltando algunos detalles de las declaraciones prestadas en sede policial y durante la instrucción, incide en que no ha quedado acreditado que existió una reyerta y que las ruedas de reconocimiento no tienen valor en la medida en que se efectuaron en orden a reconocer el autor de las lesiones y no los integrantes de la eventual reyerta. En segundo lugar, alega vulneración del principio de contradicción y el derecho de defensa y a ser informado de la acusación; que el Ministerio Fiscal varió su calificación en el trámite de conclusiones, que los hechos fueron considerados y calificados de un delito de lesiones que fue por el que se dictó auto de apertura de juicio oral, nunca se tuvo la oportunidad de proponer pruebas por un delito de participación en riña. Alega igualmente falta de proporcionalidad de la pena impuesta pues el acusado era reo primario, sin antecedentes y los hechos fueron de escasa entidad, que resultaría procedente la pena de multa.

Recurso de Imanol , alega en primer lugar indefensión respecto de los hechos probados de la sentencia en relación con las pruebas practicadas , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , error en la apreciación de la prueba y presunción de inocencia , motivos todos ellos que se reconducen a una interpretación dispar sobre las testificales y su propia declaración de donde deduce la no participación en los hechos y el error en datos que estima esenciales como el hecho de no llegar en el vehículo pues estaba ya en el lugar , que fue agredido con anterioridad y que no participó en una riña tumultuaria cuyos requisitos tampoco concurren . Que se solicitó la atenuante de drogadicción sustentada en informe forense y documentación aportada en el acto de juicio, sin que se haga mención de ello en la sentencia.

Recurso de Herminio , en primer lugar alega error en la apreciación de la prueba, que su defendido acudió a recoger a su amigo, que si hubo una disputa previa o simultánea no participó, que no fue reconocido en la rueda de reconocimiento, que se describe por un testigo que el vehículo que participó era de color rojo y se le detuvo en un coche de color negro; que ha de prevalecer el principio in dubio pro reo. En segundo lugar alega la aplicación indebida del art. 154 del Código Penal , que no hubo acometimiento tumultuario, que, en todo caso ha de aplicarse la pena de multa.



TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación se centra en la invocación de error en la apreciación de la prueba , no ser los acusados autores de las lesiones , y no haber participado en una eventual riña , no siendo aplicable tal calificación que además habría supuesto indefensión al haberse producido en fase de calificación definitiva .

Ha de descartarse en primer lugar que la calificación de riña tumultuaria producida en la fase de calificación definitiva haya supuesto indefensión a las partes defensoras, pues ninguna de ellas solicito el aplazamiento de la sesión a fin de preparar las alegaciones ni aportar nuevos elementos probatorios.- No habiendo hecho de tal derecho que les otorga el art. 788.4 de la LECrim . no pueden ahora alegar tal indefensión ante una continuación del juicio consentida por ellos .

Otra cuestión diferente es la adecuada determinación de los hechos probados y la calificación de los mismos como riña tumultuaria.

El art. 154 del Código Penal castiga por su participación en la riña a quienes riñeren entre sí , acometiéndose tumultuariamente , y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.

Tal precepto ha sido objeto de interpretación jurisprudencial; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.008 , con cita de la SSTS de 3 de julio de 2.006 y 22 de abril de 2.005 , configura tal delito como de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas ente varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424). esto es, sin que se pueda precisar quien fue el agresor de cada cual.

Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado.

Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó, bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la acusación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.

Así pues , es preciso acometimiento mutuo con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados , y para que sea tumultuario tienen que intervenir más de dos personas y que no sea una agresión concreta , personal y directa , de modo que no se pueda precisar cuál de las partes ha iniciado la agresión y cuales han sido las acciones agresivas concretas y de quien contra quien , es decir , no es posible determinar con exactitud los actos y responsabilidades de cada uno .- No será tumultuaria cuando , por ejemplo , dos acometen a uno , pues hay una concreción del ataque que no permite calificar el enfrentamiento de tumultuario . El Tribunal Supremo en alguna sentencia (5 diciembre 1990 ) sostiene que la riña implica la necesaria existencia de dos bandos relativamente equivalentes en número o fuerzas, ya que el acometimiento de varios contra uno no es una riña, ni sería la de diez o veinte contra dos o tres.

Sentado lo anterior , queda otro elemento a valorar , relativo al principio acusatorio , no centrado en la posibilidad de condena - que ya ha quedado dicho es posible - sino en el sentido de haber quedado acreditados todos los elementos que configuran el delito de riña tumultuaria según el relato de la sentencia y que fueron objeto de debate en el juicio oral , pues en todo caso , no se trata de un delito al que quepa acudir de manera subsidiaria para solventar las deficiencias probatorias sobre autoría en un delito de lesiones .

El juicio en tal sentido ha de ser negativo ; en efecto , el Ministerio Fiscal acude a tal figura delictiva como remedio para sustentar en todo caso la comisión de un delito ante la falta de prueba de autoría en un delito de lesiones previamente definido , y así , en sus conclusiones definitivas alude a que , a la vista de la prueba practicada no se puede sustentar un delito de lesiones , por lo que realiza la afirmación novedosa de que los acusados participaron en una reyerta y califica los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria .- Esta tesis es compartida por la Magistrada del Juzgado de lo Penal que afirma como hecho probado la existencia de una riña y razona que no ha quedado acreditado que los acusados causaran las lesiones al perjudicado , respecto del que incluso se reconoce que no hay prueba que participara en una riña cuya existencia se declara como probada .

Se declara acreditada pues la existencia de una riña , pero tal concepto común o coloquial solo supondría el concepto integrador del delito imputado cuando se cumplieran las premisas exigidas legal y jurisprudencialmente para considerarla como tal a los efectos del precepto citado , sin embargo , no se recoge en los hechos probados sino la participación de los acusados , todos ellos se supone del mismo lado, y no se detalla en absoluto frente a quien se produce esa eventual riña, el número de integrantes, en que consistieron los acometimientos o los hechos o datos de donde se desprende agresiones mutuas, confusas y no individualizables .- Si a lo anterior se añade que ha quedado acreditado que el perjudicado participara en la pelea, resulta incuestionablemente que no se dan los requisitos mínimos para integrar el delito imputado, pues a la vista de los hechos probados ni se puede analizar la existencia o no de una riña tumultuaria en el sentido definido por el Código Penal, ni se puede afirmar - como tampoco lo hace la sentencia impugnada - que acusados y perjudicado junto a otros intervinientes se acometieran entre sí.



CUARTO.- No concurren pues los requisitos indispensables para afirmar la existencia del delito por el que fueron condenados los acusados, que en la medida en que tampoco pueden ser consideraros autores directos de las lesiones sufridas por el perjudicado, han de ser absueltos del delito imputado, debiendo revocarse en tal sentido la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las costas causadas.

Fallo

Estimando los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª Marta Granda Porta , en nombre y representación de Juliana , del Procurador D. David Martin Ibeas , en nombre y representación de Imanol , y de la Procuradora Dª Lourdes Nuria Rodríguez Fernández , en nombre y representación de Herminio , contra la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid con fecha 4 de mayo de 2.017 , REVOCAMOS la misma y ABSOLVEMOS a los mencionados acusados del delito de intervención en riña por el que fueron condenados , con todo tipo de pronunciamientos a su favor y declaración de oficio de las costas causadas .

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.