Sentencia Penal Nº 852/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1031/2018 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.013.00.1-2016/0002237
Rollo de Apelación nº 1031-2018 RAA
Juicio Oral nº 336-2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe
SENTENCIA
Nº 852/ 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Elena Martín Sanz
D. Manuel Regalado Valdés
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 26 de diciembre de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
1031/2018 contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal
nº 2 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 336/2017, interpuesto por la representación
de don Ángel , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 17 de mayo de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que sobre las 19:00 horas del día 19 de abril de 2016 Ángel , quien se encontraba interno en el Centro Penitenciario Madrid VI, sito en la localidad de Aranjuez, en protesta por haber tenido que cumplir previamente una sanción, comenzó a elevar la voz a la vez que golpeaba los cristales de la cabina de los funcionarios.

Ante el estado de agresividad que mostraba el acusado los funcionarios de prisiones número NUM000 y NUM001 le requirieron para que cesara en la misma, solicitándole que les acompañara a la zona de acceso al módulo, entre cancelas, con el fin de calmarle. Una vez allí Ángel , con intención de menoscabar la integridad física y menospreciando el principio de autoridad que los agentes representaban, propinó un repentino cabezazo al funcionario NUM000 que le impactó en la zona de la mandíbula. Tras lo cual los funcionarios NUM000 , NUM001 y NUM002 procedieron a su reducción mediante el empleo de la fuerza mínima imprescindible, en el transcurso de la cual Ángel continuó lanzando golpes con los pies y las manos.

Como consecuencia de dicha agresión el funcionario número NUM003 sufrió lesiones consistentes en contusión más inflamación de mentón del lado derecho y contusión y hematoma en segundo dedo de mano derecha, que precisó para su curación una única asistencia facultativa, tardando en curar cuatro días durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, haciéndolo sin secuelas.

Dicho perjudicado reclama la indemnización que le pudiera corresponder.

Asimismo, y como consecuencia del cabezazo propinado, Ángel sufrió un hematoma con inflamación en zona parietal izquierda.

No consta acreditado que el acusado llegara a golpear a los funcionarios de prisiones número NUM004 y NUM001 ni que les causara como consecuencia ningún tipo de lesión.

Como consecuencia de estos hechos por el Centro Penitenciario le fue incoado a Ángel un expediente disciplinario sancionador en virtud del cual se le impuso las sanciones de sesenta días de privación de paseos y actos recreativos comunes y de sesenta días de aislamiento en celda, todas las cuales fueron cumplidas.

Con carácter previo a estos hechos Ángel había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 8 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Rápido 560/213, como autor de un delito de resistencia o desobediencia a la los agentes de la autoridad'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE ATENTADO, previsto y penado en el art. 550.1 y 2 del Código Penal, en concurso ideal con UN DELITO LEVE DE LESIONES, previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal, concurriendo, respecto del delito de atentado, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del Código Penal, a las penas, por el primer delito, de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y por el segundo delito, a la pena de UN MES DE MULTA a razón de TRES EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal; así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, al FUNCIONARIO DE PRISIONES NÚMERO NUM000 en la cantidad de 120 EUROS por las lesiones causadas; e igualmente al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ángel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de interpone recurso apelación la representación de don Ángel , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 27 de junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso apelación la representación de don Ángel alegando vulneración del principio non bis in ídem, con indebida aplicación de los artículos 550.1 y 2 del Código Penal, pues afirma que previamente ya sido condenado penitenciariamente por los mismos hechos conculcando el principio non bis in ídem, invocando determinada doctrina del Tribunal Constitucional cuestionando el argumento de la sentencia objeto de recurso que considera no es de aplicación en el presente caso, invocando la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de julio de 1986 que afirma que tal principio no es de aplicación ante la duplicidad de sanciones en el ámbito penal y en el administrativo, pero se excepcionan aquellos supuestos en que a tenor de una relación de supremacía especial de la administración esté justificado el ejercicio del ius puniendi de los tribunales y a su vez también la potestad sancionadora de la administración, invocando el artículo 232.4 del Reglamento Penitenciario, cuestionando dicha conclusión en base a qué tal doctrina es de aplicación cuando el bien jurídico protegido es distinto, ya que considera que conforme a determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el bien jurídico protegido el delito atentado es la garantía y el buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, el mismo bien jurídico que se pretende con la imposición de una sanción penitenciaria, por lo que afirma el recurrente se ha conculcado el principio non bis in ídem, pues en esta sanción también se pretende el buen funcionamiento del centro penitenciario, por lo que en el presente caso, al haber cumplido ya las sanciones en el ámbito penitenciario con anterioridad a la celebración del juicio en la jurisdicción penal, deberá acordarse la libre absolución del acusado respecto al delito de atentado en virtud de dicho principio.

Subsidiariamente, plantea el recurrente que en el caso de considerarse que ha de prevalecer la jurisdicción penal frente a la administrativa, debería aminorarse la pena impuesta rebajando la pena en un grado, invocando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo número 614/2013, de 8 de julio, que considera que en el caso concurrencia de condena penal y sanción administrativa la solución no es la anulación de la primera sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos con la sanción administrativa, solución que afirma es uniforme con la jurisprudencia casacional del Tribunal Supremo.

2.- Al respecto la Magistrada del Juzgado de lo Penal no considera exista vulneración del principio non bis in ídem razonando que 'en relación con la realidad de la imposición y el cumplimiento por parte de dicho interno de las sanciones disciplinarias reflejadas en dicho expediente procede desestimar, finalmente, la concurrencia de la excepción de non bis in ídem en los términos en los que fue invocada por el Letrado de la defensa, quien argumentó que la realidad de la imposición y del cumplimiento de dichas sanciones veda e impide que ahora la jurisdicción penal pueda sancionarle de nuevo por idénticos hechos... Dicho argumento no puede ser acogido. Es cierto que el principio non bis in ídem tiene un doble significado: de una parte, y como principio de orden material, proclama que 'nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción'. De otro lado y como principio de orden procesal declara que 'nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos'. Es también evidente que la aplicación de este principio ha implicado e implica una importante controversia, en cuanto a su posible quiebra, cuando un mismo hecho puede constituir un ilícito en órdenes distintos, como el penal y el administrativo... De manera concreta y en lo que afecta al ámbito penitenciario, el Tribunal Constitucional actuando en pleno se pronunció sobre dicho tema en su sentencia de 8 de Julio de 1986 al resolver la cuestión de inconstitucionalidad n° 845/1.983 planteada por un Juez de Vigilancia Penitenciaria sobre los efectos del quebrantamiento de condena. En dicha sentencia y con referencia a otras de 30 de enero de 1.981, 27 de noviembre de 1985 y 14 de febrero de 1986, afirma que si bien el principio non bis ni idem no se encuentra constitucionalmente reconocido de manera expresa, es también cierto que esta omisión no impide reconocer su vigencia e integración en nuestro ordenamiento jurídico, unido y relacionado muy directamente con los de legalidad y tipicidad. Añade que dicho principio impone de una parte la prohibición de sanción repetida de una misma conducta por autoridades de un mismo orden y por procedimiento distinto, y de otro lado prohíbe también la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, a excepción de aquellos supuestos en los que, a tenor de una relación de supremacía especial de la Administración, esté justificado el ejercicio del ' ius puniendi' de los Tribunales y a su vez también la potestad sancionadora por la Administración, situación que se da... En este sentido el propio Reglamento Penitenciario en conexión con la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional establece en el artículo 232.4 que 'aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos de delito podrán ser también sancionados disciplinariamente cuando el fundamento de la sanción sea la seguridad y el buen orden regimental'. Y es lo cierto que en el caso objeto de enjuiciamiento no puede aceptarse la concurrencia del principio non bis in idem, pues evidentemente la imposición de dichas sanciones disciplinarias se produce en el contexto que prevé el Tribunal Constitucional de encontrarse el interno sometido a una relación de sujeción especial con la Administración, de tal modo que así, en los términos que expone el anterior precepto reglamentario, tienen como fundamento la necesidad de salvaguardar el buen orden regimental, castigando a quien, a través de la conducta descrita, se sustrae a la disciplina y buen orden del Centro Penitenciario, siendo así, compatible dicha sanción con el enjuiciamiento penal de los mismos hechos'.

3.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina: 'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.- A la vista de las actuaciones consta el Acuerdo sancionador de 31 de mayo de 2016 de la Comisión disciplinaria del Centro Penitenciario Madrid 6 Aranjuez (folios 167 y 168) del que se desprenden lo siguiente: a) En el acuerdo sancionador citado se declaran probados los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 19:15 horas del día 19 de abril de 2016, Vd. se acerca a la cabina de los funcionarios dando golpes y gritando: 'Estoy harto de cumplir sanciones y de todos vosotros'. Cuando se le ordena que se Calme y acuda a cenar, se muestra cada vez más agresivo, por lo que se le conduce entre cancelas. Una vez allí, propina un cabezazo en la mandíbula al funcionario n° NUM000 y dice: 'Veis lo que pasa, hijos de Puta, ya puede pasar el siguiente... Os voy a matar uno a uno'. Ante la agresividad mostrada, se procede a reducirle, momento en el que comienza a lanzar puñetazos, resultando también lesionados los funcionarios n° NUM001 y NUM004 .

Finalmente es necesario esposarle utilizando la fuerza mínima necesaria para preservar su seguridad y la de los propios funcionarios, mientras Vd. sigue propinando toda clase de golpes con pies y manos hasta que es reducido. Durante el trayecto al Departamento de Aislamiento, continúa muy agresivo, teniendo que conducirle mediante inmovilización de los brazos, aun estando esposado'.

b) Se establece en el acuerdo sancionador que tales hechos son legalmente constitutivos de las siguientes faltas disciplinarias: 1. Falta grave recogida en el apartado B del artículo 109; 2. Falta grave recogida en el apartado A del artículo 109; 3. Falta muy grave recogida en el apartado 8 del artículo 108 4. Falta muy grave recogida en el apartado D del artículo 108 Todos los artículos citados del Real decreto 1201/1981, de 8 de mayo., ya citado, siendo autor de los mismos el interno arriba reseñado c) Y se impone al interno don Ángel las siguientes sanciones: 1ª) Privación de paseos y actos recreativos comunes 30 días (art 109.8); 2ª) Privación de paseos y actos recreativos comunes 30 días (art 109.A1; 3ª) Aislamiento en celda 14 días '(art 108.13); 4ª) Aislamiento en celda 14 días (art 108.D).

Al parecer, según testimonio remitido del expediente sancionador del Centro Penitenciario, tales sanciones ya fueron sido cumplidas por el ahora acusado en el momento de celebración del juicio oral en primera instancia.

5.- Debemos estudiar si la condena penal que reclamada en instancia por el Ministerio Fiscal por los hechos ahora enjuiciados vulneraría el principio non bis in ídem ya que, según la defensa del acusado, los mismos hechos ya han sido sancionados antes en el ámbito administrativo.

El Tribunal Constitucional en Sentencia nº 2/2003, de 16 de enero (Ponente: Casas Baamonde, María Emilia) resume la doctrina del alto Tribunal respecto del principio non bis in ídem: 'Desde la STC 2/1981, de 30 de enero, hemos reconocido que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones 'en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' ( STC 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).

a) La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona ( STC 66/1986, FJ 2), pero no es requisito necesario para su producción ( STC 154/1990, FJ 3).

La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones ( SSTC 2/1981, FJ 4; 66/1986, FJ 4; 154/1990, FJ 3; y 204/1996, FJ 2), tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 177/1999, de 11 de octubre, FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

b) En el mismo orden de consideraciones, este Tribunal ha efectuado varios pronunciamientos en relación con otra de las garantías cobijadas en la prohibición de incurrir en bis in idem. De un lado, este Tribunal ha ubicado en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva la garantía consistente en la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. ..

...

En definitiva, hasta ahora este Tribunal sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal ( STC 159/1987, de 26 de octubre; ATC 1001/1987, de 16 de septiembre), de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores -administrativo y penal- que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho ( STC 98/1989, de 1 de junio; AATC 600/1987, de 20 de mayo; 413/1990, de 26 de noviembre).

c) Junto a esta vertiente, este Tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad con la STC 77/1983, de 3 de octubre (FJ 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. En efecto, en esta Sentencia (FJ 2) declaramos que, si bien nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que la ha admitido en el art. 25.3, dicha aceptación se ha efectuado sometiéndole a 'las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos'. Entre los límites que la potestad sancionadora de la Administración encuentra en el art. 25.1 CE, en lo que aquí interesa, se declaró la necesaria subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial. De esta subordinación deriva una triple exigencia: 'a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada'.

d) El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Así, en primer término, el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante, PIDCP) -hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España ('Boletín Oficial del Estado' de 30 de abril de 1977)- dispone que 'nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'.

De otra parte, también el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante, CEDH), aunque no ha sido ratificado por España - pero sí firmado-, reconoce este derecho con un contenido similar. Lo dispuesto en él constituye un adecuado marco de referencia en cuanto expresivo de un modelo jurídico-constitucional común en nuestro entorno. Este artículo establece: '1. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada'. A los efectos de la aplicación de las garantías del proceso justo ( art. 6.1 CEDH), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye dentro de los conceptos de infracción y sanción penal también las de carácter administrativo, partiendo de un concepto sustantivo de la materia y no considerando relevante la denominación de la legislación en la que se encuentran (por todas, STEDH de 21 de febrero de 1984, caso Öztürk c. República Federal de Alemania); y a los efectos del art. 4 del Protocolo 7 CEDH equipara la persecución y castigo penal en el seno de un proceso penal con el procedimiento y la sanción administrativos ( SSTEDH de 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio de 2002, caso Sallen c. Austria).

...

Como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para considerar inaplicable la prohibición de incurrir en bis in idem, no basta con que las infracciones aplicadas presenten diferencias, o que una de ellas represente solo un aspecto parcial de la otra ( STEDH 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria, § 55), pues la cuestión de si se ha violado o no el principio non bis in idem protegido en el art. 4 del Protocolo 7 CEDH, 'atañe a las relaciones entre los dos ilícitos' aplicados, si bien este artículo no limita su protección al derecho a no ser sancionado en dos ocasiones, sino que la 'extiende al derecho a no ser perseguido penalmente' ( STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, § 29). Afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el art. 4 del Protocolo 7 no se refiere al 'mismo ilícito', sino a ser 'perseguido o sancionado penalmente 'de nuevo' por un ilícito por el cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado', de modo que si bien entiende que ' el mero hecho de que un solo acto constituya más de un ilícito no es contrario a este artículo ', no por ello deja de reconocer que este artículo despliega sus efectos cuando 'un acto ha sido perseguido o sancionado penalmente en virtud de ilícitos sólo formalmente diferentes' ( STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, § 24). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que 'existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un ilícito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un ilícito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros...

Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos ilícitos, uno de los cuales contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en los que los ilícitos únicamente se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes ilícitos basados en un acto son perseguidos de forma consecutiva, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos ilícitos tienen o no los mismos elementos esenciales' ( STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, § 25; en igual sentido SSTEDH de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria, § 25; y de 6 de junio de 2002, caso Sallen c.

Austria, § 25). Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que no se había producido vulneración del art. 4 del Protocolo 7 en el caso Oliveira c. Suiza - STEDH de 30 de julio de 1998 - por entender que existía un concurso ideal de infracciones, y ha inadmitido la demanda en el caso Ponsetti y Chesnel c.

Francia - Decisión de inadmisión de 14 de septiembre de 1999- al considerar que las infracciones por las que fue sancionado el recurrente en vía administrativa y penal diferían en elementos esenciales.

El Tribunal Supremo al estudiar el principio non bis in ídem ante la duplicidad sancionadora en el ámbito penal y en el ámbito administrativo disciplinario mantiene la siguiente jurisprudencia ( Sentencia nº 2856/1994, de 14 de octubre; Ponente: Cándido Conde Pumpido Ferreiro.) 'El correlativo motivo del recurso del acusado... alega, acogiéndose al art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del principio non bis in ídem ( art. 25 de la Constitución Española) en cuanto a la pena de inhabilitación absoluta con que fue castigado, al haber sufrido un período de suspensión gubernativa de empleo y sueldo desde el 28 de agosto de 1991, que debe serle abonado para el cumplimiento de aquélla pues de lo contrario su conducta sería doblemente castigada.

El tema ya fue abordado y resuelto correctamente por la Sala a quo la que ha señalado, con apoyo en la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, que la concurrencia de una sanción administrativa y otra penal sobre un mismo hecho es compatible cuando de un lado; existe una relación de supremacía especial sobre el sancionado, en cuanto funcionario sometido a un derecho disciplinario y, de otro su acción viola los ordenamientos diferentes: El penal que tutela los bienes jurídicos en general y el disciplinario que protege el interés concreto de la Administración en el buen funcionamiento de su actividad funcionarial.

En efecto la doctrina sobre la cuestión que el motivo plantea ha quedado asentada por las construcciones jurisprudenciales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1987 ; 4 de marzo de 1988 ; 17 de febrero y 30 de septiembre de 1992; 8 de octubre de 1993 , y 18 de febrero de 1994, entre otras) concurrente con las del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de enero ; 77/1983, de 3 de octubre; 159/1985, de 27 de noviembre ; 66/1986, de 8 de julio ; 21/1987, y 234/1991 , de 10 de diciembre).

Esta doctrina puede condensarse en los siguientes puntos; 1.° Que aunque el principio non bis in ideam no está expresamente declarado en los preceptos de nuestra Constitución, tiene un carácter fundamental que se infiere de la vigencia de los principios de la legalidad y tipicidad, a los que está íntimamente ligado y que sí son consagrados en el art. 25 de la Constitución Española al par que la Declaración Universal de Derechos Humanos da cobertura a tal principio. 2.° Que el principio impide la doble sanción de un hecho que, castigado por una jurisdicción o autoridad no puede serlo de nuevo por otra. 3.° Que la jurisdicción penal es prevalente por lo que, de un lado, una resolución administrativa sobre el mismo hecho no produce excepción de cosa juzgada respecto a la jurisdicción, debiendo de otro, abstenerse la Administración de conocer sobre hechos de que ya estén conociendo los Jueces y Tribunales. Y de no actuarse así y de producirse una doble sanción, podría reclamarse contra la impuesta por la Administración. 4.º Que, por el contrario, si un Tribunal absuelve declarando la inexistencia del hecho tal declaración vincula a la Administración, en tanto que de producirse la absolución en base al carácter atípico penal del hecho, ello no impide su ulterior sanción si se califica de infracción administrativa. 5.º Por último, y ésto es lo trascendente a los efectos del recurso a resolver, cabe excepcionalmente la doble sanción de un hecho cuando se da un doble interés jurídicamente protegible , de modo que aparezca aquél contemplado desde distintas perspectivas: De un lado el interés penal de la tutela de bienes jurídicos y, de otro, el interés de la Administración en la sanción de los actos irregulares de quienes están sometidos a ella por una relación de supremacía especial o estatutaria'.

6.- Conforme a la jurisprudencia expuesta, consideramos en esta segunda instancia que la decisión de la Magistrada del Juzgado de lo Penal desestimando la tesis de la defensa de la posible vulneración del principio non bis in ídem en tanto no existe una plena identidad de hechos y de sanciones -penal y administrativa-, pues el interno hoy acusado fue sancionado en el ámbito disciplinario penitenciario conforme al régimen interno que regula la convivencia en los Centros Penitenciarios, en los que los internos se encuentras sometidos a una relación de especial sujeción con la Administración penitenciaria, que establece un régimen disciplinario dirigido a salvaguardar el buen orden regimental, castigando -como dice la Magistrada de instancia- 'a quien a través de la conducta descrita, se sustrae a la disciplina y buen orden del Centro Penitenciario', siendo un bien jurídico protegido que se puede diferenciar claramente del perseguido en el ámbito penal -integridad física y protección especial a las autoridades y sus agentes para el desarrollo de las funciones públicas que les vienen encomendadas-, por lo que no puede mantenerse que la decisión de la Magistrada de lo Penal al respecto sea inmotivada, ni que no resulte avalada por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que debemos confirmarla en esta segunda instancia.

La pretensión subsidiaria planteada por la defensa de aminoración de la pena supondría estimar vulnerado el principio non bis in ídem, por lo que consecuentemente no cabe su estimación.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE ATENTADO, previsto y penado en el art. 550.1 y 2 del Código Penal, en concurso ideal con UN DELITO LEVE DE LESIONES, previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal, concurriendo, respecto del delito de atentado, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del Código Penal, a las penas, por el primer delito, de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y por el segundo delito, a la pena de UN MES DE MULTA a razón de TRES EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal; así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, al FUNCIONARIO DE PRISIONES NÚMERO NUM000 en la cantidad de 120 EUROS por las lesiones causadas; e igualmente al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ángel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de interpone recurso apelación la representación de don Ángel , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 27 de junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso apelación la representación de don Ángel alegando vulneración del principio non bis in ídem, con indebida aplicación de los artículos 550.1 y 2 del Código Penal, pues afirma que previamente ya sido condenado penitenciariamente por los mismos hechos conculcando el principio non bis in ídem, invocando determinada doctrina del Tribunal Constitucional cuestionando el argumento de la sentencia objeto de recurso que considera no es de aplicación en el presente caso, invocando la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de julio de 1986 que afirma que tal principio no es de aplicación ante la duplicidad de sanciones en el ámbito penal y en el administrativo, pero se excepcionan aquellos supuestos en que a tenor de una relación de supremacía especial de la administración esté justificado el ejercicio del ius puniendi de los tribunales y a su vez también la potestad sancionadora de la administración, invocando el artículo 232.4 del Reglamento Penitenciario, cuestionando dicha conclusión en base a qué tal doctrina es de aplicación cuando el bien jurídico protegido es distinto, ya que considera que conforme a determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el bien jurídico protegido el delito atentado es la garantía y el buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, el mismo bien jurídico que se pretende con la imposición de una sanción penitenciaria, por lo que afirma el recurrente se ha conculcado el principio non bis in ídem, pues en esta sanción también se pretende el buen funcionamiento del centro penitenciario, por lo que en el presente caso, al haber cumplido ya las sanciones en el ámbito penitenciario con anterioridad a la celebración del juicio en la jurisdicción penal, deberá acordarse la libre absolución del acusado respecto al delito de atentado en virtud de dicho principio.

Subsidiariamente, plantea el recurrente que en el caso de considerarse que ha de prevalecer la jurisdicción penal frente a la administrativa, debería aminorarse la pena impuesta rebajando la pena en un grado, invocando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo número 614/2013, de 8 de julio, que considera que en el caso concurrencia de condena penal y sanción administrativa la solución no es la anulación de la primera sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos con la sanción administrativa, solución que afirma es uniforme con la jurisprudencia casacional del Tribunal Supremo.

2.- Al respecto la Magistrada del Juzgado de lo Penal no considera exista vulneración del principio non bis in ídem razonando que 'en relación con la realidad de la imposición y el cumplimiento por parte de dicho interno de las sanciones disciplinarias reflejadas en dicho expediente procede desestimar, finalmente, la concurrencia de la excepción de non bis in ídem en los términos en los que fue invocada por el Letrado de la defensa, quien argumentó que la realidad de la imposición y del cumplimiento de dichas sanciones veda e impide que ahora la jurisdicción penal pueda sancionarle de nuevo por idénticos hechos... Dicho argumento no puede ser acogido. Es cierto que el principio non bis in ídem tiene un doble significado: de una parte, y como principio de orden material, proclama que 'nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción'. De otro lado y como principio de orden procesal declara que 'nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos'. Es también evidente que la aplicación de este principio ha implicado e implica una importante controversia, en cuanto a su posible quiebra, cuando un mismo hecho puede constituir un ilícito en órdenes distintos, como el penal y el administrativo... De manera concreta y en lo que afecta al ámbito penitenciario, el Tribunal Constitucional actuando en pleno se pronunció sobre dicho tema en su sentencia de 8 de Julio de 1986 al resolver la cuestión de inconstitucionalidad n° 845/1.983 planteada por un Juez de Vigilancia Penitenciaria sobre los efectos del quebrantamiento de condena. En dicha sentencia y con referencia a otras de 30 de enero de 1.981, 27 de noviembre de 1985 y 14 de febrero de 1986, afirma que si bien el principio non bis ni idem no se encuentra constitucionalmente reconocido de manera expresa, es también cierto que esta omisión no impide reconocer su vigencia e integración en nuestro ordenamiento jurídico, unido y relacionado muy directamente con los de legalidad y tipicidad. Añade que dicho principio impone de una parte la prohibición de sanción repetida de una misma conducta por autoridades de un mismo orden y por procedimiento distinto, y de otro lado prohíbe también la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, a excepción de aquellos supuestos en los que, a tenor de una relación de supremacía especial de la Administración, esté justificado el ejercicio del ' ius puniendi' de los Tribunales y a su vez también la potestad sancionadora por la Administración, situación que se da... En este sentido el propio Reglamento Penitenciario en conexión con la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional establece en el artículo 232.4 que 'aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos de delito podrán ser también sancionados disciplinariamente cuando el fundamento de la sanción sea la seguridad y el buen orden regimental'. Y es lo cierto que en el caso objeto de enjuiciamiento no puede aceptarse la concurrencia del principio non bis in idem, pues evidentemente la imposición de dichas sanciones disciplinarias se produce en el contexto que prevé el Tribunal Constitucional de encontrarse el interno sometido a una relación de sujeción especial con la Administración, de tal modo que así, en los términos que expone el anterior precepto reglamentario, tienen como fundamento la necesidad de salvaguardar el buen orden regimental, castigando a quien, a través de la conducta descrita, se sustrae a la disciplina y buen orden del Centro Penitenciario, siendo así, compatible dicha sanción con el enjuiciamiento penal de los mismos hechos'.

3.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina: 'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.- A la vista de las actuaciones consta el Acuerdo sancionador de 31 de mayo de 2016 de la Comisión disciplinaria del Centro Penitenciario Madrid 6 Aranjuez (folios 167 y 168) del que se desprenden lo siguiente: a) En el acuerdo sancionador citado se declaran probados los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 19:15 horas del día 19 de abril de 2016, Vd. se acerca a la cabina de los funcionarios dando golpes y gritando: 'Estoy harto de cumplir sanciones y de todos vosotros'. Cuando se le ordena que se Calme y acuda a cenar, se muestra cada vez más agresivo, por lo que se le conduce entre cancelas. Una vez allí, propina un cabezazo en la mandíbula al funcionario n° NUM000 y dice: 'Veis lo que pasa, hijos de Puta, ya puede pasar el siguiente... Os voy a matar uno a uno'. Ante la agresividad mostrada, se procede a reducirle, momento en el que comienza a lanzar puñetazos, resultando también lesionados los funcionarios n° NUM001 y NUM004 .

Finalmente es necesario esposarle utilizando la fuerza mínima necesaria para preservar su seguridad y la de los propios funcionarios, mientras Vd. sigue propinando toda clase de golpes con pies y manos hasta que es reducido. Durante el trayecto al Departamento de Aislamiento, continúa muy agresivo, teniendo que conducirle mediante inmovilización de los brazos, aun estando esposado'.

b) Se establece en el acuerdo sancionador que tales hechos son legalmente constitutivos de las siguientes faltas disciplinarias: 1. Falta grave recogida en el apartado B del artículo 109; 2. Falta grave recogida en el apartado A del artículo 109; 3. Falta muy grave recogida en el apartado 8 del artículo 108 4. Falta muy grave recogida en el apartado D del artículo 108 Todos los artículos citados del Real decreto 1201/1981, de 8 de mayo., ya citado, siendo autor de los mismos el interno arriba reseñado c) Y se impone al interno don Ángel las siguientes sanciones: 1ª) Privación de paseos y actos recreativos comunes 30 días (art 109.8); 2ª) Privación de paseos y actos recreativos comunes 30 días (art 109.A1; 3ª) Aislamiento en celda 14 días '(art 108.13); 4ª) Aislamiento en celda 14 días (art 108.D).

Al parecer, según testimonio remitido del expediente sancionador del Centro Penitenciario, tales sanciones ya fueron sido cumplidas por el ahora acusado en el momento de celebración del juicio oral en primera instancia.

5.- Debemos estudiar si la condena penal que reclamada en instancia por el Ministerio Fiscal por los hechos ahora enjuiciados vulneraría el principio non bis in ídem ya que, según la defensa del acusado, los mismos hechos ya han sido sancionados antes en el ámbito administrativo.

El Tribunal Constitucional en Sentencia nº 2/2003, de 16 de enero (Ponente: Casas Baamonde, María Emilia) resume la doctrina del alto Tribunal respecto del principio non bis in ídem: 'Desde la STC 2/1981, de 30 de enero, hemos reconocido que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones 'en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' ( STC 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).

a) La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona ( STC 66/1986, FJ 2), pero no es requisito necesario para su producción ( STC 154/1990, FJ 3).

La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones ( SSTC 2/1981, FJ 4; 66/1986, FJ 4; 154/1990, FJ 3; y 204/1996, FJ 2), tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 177/1999, de 11 de octubre, FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

b) En el mismo orden de consideraciones, este Tribunal ha efectuado varios pronunciamientos en relación con otra de las garantías cobijadas en la prohibición de incurrir en bis in idem. De un lado, este Tribunal ha ubicado en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva la garantía consistente en la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. ..

...

En definitiva, hasta ahora este Tribunal sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal ( STC 159/1987, de 26 de octubre; ATC 1001/1987, de 16 de septiembre), de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores -administrativo y penal- que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho ( STC 98/1989, de 1 de junio; AATC 600/1987, de 20 de mayo; 413/1990, de 26 de noviembre).

c) Junto a esta vertiente, este Tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad con la STC 77/1983, de 3 de octubre (FJ 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. En efecto, en esta Sentencia (FJ 2) declaramos que, si bien nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que la ha admitido en el art. 25.3, dicha aceptación se ha efectuado sometiéndole a 'las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos'. Entre los límites que la potestad sancionadora de la Administración encuentra en el art. 25.1 CE, en lo que aquí interesa, se declaró la necesaria subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial. De esta subordinación deriva una triple exigencia: 'a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada'.

d) El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Así, en primer término, el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante, PIDCP) -hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España ('Boletín Oficial del Estado' de 30 de abril de 1977)- dispone que 'nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'.

De otra parte, también el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante, CEDH), aunque no ha sido ratificado por España - pero sí firmado-, reconoce este derecho con un contenido similar. Lo dispuesto en él constituye un adecuado marco de referencia en cuanto expresivo de un modelo jurídico-constitucional común en nuestro entorno. Este artículo establece: '1. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada'. A los efectos de la aplicación de las garantías del proceso justo ( art. 6.1 CEDH), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye dentro de los conceptos de infracción y sanción penal también las de carácter administrativo, partiendo de un concepto sustantivo de la materia y no considerando relevante la denominación de la legislación en la que se encuentran (por todas, STEDH de 21 de febrero de 1984, caso Öztürk c. República Federal de Alemania); y a los efectos del art. 4 del Protocolo 7 CEDH equipara la persecución y castigo penal en el seno de un proceso penal con el procedimiento y la sanción administrativos ( SSTEDH de 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio de 2002, caso Sallen c. Austria).

...

Como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para considerar inaplicable la prohibición de incurrir en bis in idem, no basta con que las infracciones aplicadas presenten diferencias, o que una de ellas represente solo un aspecto parcial de la otra ( STEDH 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria, § 55), pues la cuestión de si se ha violado o no el principio non bis in idem protegido en el art. 4 del Protocolo 7 CEDH, 'atañe a las relaciones entre los dos ilícitos' aplicados, si bien este artículo no limita su protección al derecho a no ser sancionado en dos ocasiones, sino que la 'extiende al derecho a no ser perseguido penalmente' ( STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, § 29). Afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el art. 4 del Protocolo 7 no se refiere al 'mismo ilícito', sino a ser 'perseguido o sancionado penalmente 'de nuevo' por un ilícito por el cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado', de modo que si bien entiende que ' el mero hecho de que un solo acto constituya más de un ilícito no es contrario a este artículo ', no por ello deja de reconocer que este artículo despliega sus efectos cuando 'un acto ha sido perseguido o sancionado penalmente en virtud de ilícitos sólo formalmente diferentes' ( STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, § 24). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que 'existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un ilícito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un ilícito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros...

Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos ilícitos, uno de los cuales contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en los que los ilícitos únicamente se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes ilícitos basados en un acto son perseguidos de forma consecutiva, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos ilícitos tienen o no los mismos elementos esenciales' ( STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, § 25; en igual sentido SSTEDH de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria, § 25; y de 6 de junio de 2002, caso Sallen c.

Austria, § 25). Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que no se había producido vulneración del art. 4 del Protocolo 7 en el caso Oliveira c. Suiza - STEDH de 30 de julio de 1998 - por entender que existía un concurso ideal de infracciones, y ha inadmitido la demanda en el caso Ponsetti y Chesnel c.

Francia - Decisión de inadmisión de 14 de septiembre de 1999- al considerar que las infracciones por las que fue sancionado el recurrente en vía administrativa y penal diferían en elementos esenciales.

El Tribunal Supremo al estudiar el principio non bis in ídem ante la duplicidad sancionadora en el ámbito penal y en el ámbito administrativo disciplinario mantiene la siguiente jurisprudencia ( Sentencia nº 2856/1994, de 14 de octubre; Ponente: Cándido Conde Pumpido Ferreiro.) 'El correlativo motivo del recurso del acusado... alega, acogiéndose al art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del principio non bis in ídem ( art. 25 de la Constitución Española) en cuanto a la pena de inhabilitación absoluta con que fue castigado, al haber sufrido un período de suspensión gubernativa de empleo y sueldo desde el 28 de agosto de 1991, que debe serle abonado para el cumplimiento de aquélla pues de lo contrario su conducta sería doblemente castigada.

El tema ya fue abordado y resuelto correctamente por la Sala a quo la que ha señalado, con apoyo en la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, que la concurrencia de una sanción administrativa y otra penal sobre un mismo hecho es compatible cuando de un lado; existe una relación de supremacía especial sobre el sancionado, en cuanto funcionario sometido a un derecho disciplinario y, de otro su acción viola los ordenamientos diferentes: El penal que tutela los bienes jurídicos en general y el disciplinario que protege el interés concreto de la Administración en el buen funcionamiento de su actividad funcionarial.

En efecto la doctrina sobre la cuestión que el motivo plantea ha quedado asentada por las construcciones jurisprudenciales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1987 ; 4 de marzo de 1988 ; 17 de febrero y 30 de septiembre de 1992; 8 de octubre de 1993 , y 18 de febrero de 1994, entre otras) concurrente con las del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de enero ; 77/1983, de 3 de octubre; 159/1985, de 27 de noviembre ; 66/1986, de 8 de julio ; 21/1987, y 234/1991 , de 10 de diciembre).

Esta doctrina puede condensarse en los siguientes puntos; 1.° Que aunque el principio non bis in ideam no está expresamente declarado en los preceptos de nuestra Constitución, tiene un carácter fundamental que se infiere de la vigencia de los principios de la legalidad y tipicidad, a los que está íntimamente ligado y que sí son consagrados en el art. 25 de la Constitución Española al par que la Declaración Universal de Derechos Humanos da cobertura a tal principio. 2.° Que el principio impide la doble sanción de un hecho que, castigado por una jurisdicción o autoridad no puede serlo de nuevo por otra. 3.° Que la jurisdicción penal es prevalente por lo que, de un lado, una resolución administrativa sobre el mismo hecho no produce excepción de cosa juzgada respecto a la jurisdicción, debiendo de otro, abstenerse la Administración de conocer sobre hechos de que ya estén conociendo los Jueces y Tribunales. Y de no actuarse así y de producirse una doble sanción, podría reclamarse contra la impuesta por la Administración. 4.º Que, por el contrario, si un Tribunal absuelve declarando la inexistencia del hecho tal declaración vincula a la Administración, en tanto que de producirse la absolución en base al carácter atípico penal del hecho, ello no impide su ulterior sanción si se califica de infracción administrativa. 5.º Por último, y ésto es lo trascendente a los efectos del recurso a resolver, cabe excepcionalmente la doble sanción de un hecho cuando se da un doble interés jurídicamente protegible , de modo que aparezca aquél contemplado desde distintas perspectivas: De un lado el interés penal de la tutela de bienes jurídicos y, de otro, el interés de la Administración en la sanción de los actos irregulares de quienes están sometidos a ella por una relación de supremacía especial o estatutaria'.

6.- Conforme a la jurisprudencia expuesta, consideramos en esta segunda instancia que la decisión de la Magistrada del Juzgado de lo Penal desestimando la tesis de la defensa de la posible vulneración del principio non bis in ídem en tanto no existe una plena identidad de hechos y de sanciones -penal y administrativa-, pues el interno hoy acusado fue sancionado en el ámbito disciplinario penitenciario conforme al régimen interno que regula la convivencia en los Centros Penitenciarios, en los que los internos se encuentras sometidos a una relación de especial sujeción con la Administración penitenciaria, que establece un régimen disciplinario dirigido a salvaguardar el buen orden regimental, castigando -como dice la Magistrada de instancia- 'a quien a través de la conducta descrita, se sustrae a la disciplina y buen orden del Centro Penitenciario', siendo un bien jurídico protegido que se puede diferenciar claramente del perseguido en el ámbito penal -integridad física y protección especial a las autoridades y sus agentes para el desarrollo de las funciones públicas que les vienen encomendadas-, por lo que no puede mantenerse que la decisión de la Magistrada de lo Penal al respecto sea inmotivada, ni que no resulte avalada por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que debemos confirmarla en esta segunda instancia.

La pretensión subsidiaria planteada por la defensa de aminoración de la pena supondría estimar vulnerado el principio non bis in ídem, por lo que consecuentemente no cabe su estimación.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ángel mediante escrito presentado en fecha 6 de junio de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 336/2017.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-