Sentencia Penal Nº 853/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 28/2019 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 28/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 ARENYS DE MAR

Procedimiento Abreviado núm. 1472/2015

SENTENCIA NÚM. 853/2021

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

María Josep Feliu Morell

María del Carmen Murio González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 28/2019-A, procedente del juzgado de instrucción número 4 de Arenys de Mar, seguida por delito de prevaricación y de acoso laboral contra Alfredo, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido en Santa Susanna (Barcelona), hijo de Anton y Adelaida, con domicilio en C/ DIRECCION000 ( DIRECCION001) NUM001, Santa Susanna (Barcelona).

Han sido partes el acusado Alfredo, representado por Amanda Pons Bialowas, y defendido por Mario Pascual Vives, la acusación particular Edemiro, representado por Esther Portulas Comalat y defendido por Edemiro y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente María Carmen Murio González.

Barcelona, veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arenys de Mar acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2341/2014 a continuación Procedimiento Abreviado num 77/18 por un presunto DELITO DE PREVARICACÓN Y DE ACOSO LABORAL contra Alfredo, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de acoso laboral, previsto y penado en el artículo 173.1 párrafo 2º del Código Penal y de un delito continuado de prevaricación administrativa previsto y penado en el art 404 del Código Penal del que es autor el acusado Alfredo concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal en el delito de prevaricación, interesando las penas por el primer delito de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito la pena de 15 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y al pago como responsabilidad civil de 15.000 euros en favor de Edemiro por los daños morales y psicológicos causados, y el pago de las costas procesales.

La acusación particular de Edemiro eleva a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de acoso laboral, previsto y penado en el artículo 173.1 párrafo 2º del Código Penal y de un delito continuado de prevaricación administrativa previsto y penado en el art 404 del Código Penal del que es autor el acusado Alfredo concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal en el delito de prevaricación, interesando las penas por el primer delito de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito la pena de 15 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y al pago como responsabilidad civil de 55.173,23 euros en favor de Edemiro por los daños morales y psicológicos causados, así como el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.-En igual trámite la defensa de Alfredo eleva sus conclusiones provisionales a definitivas interesando la absolución de su defendido. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

El acusado Alfredo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, condenado ejecutoriamente como autor de un delito de prevaricación administrativa en virtud de sentencia firme de 21-10-04, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para el empleo o cargo pública cumplida el 22.10.15, ejercía el cargo de Alcalde en la localidad de Santa Susana del año 2011 a 2018.

El Sr. Edemiro desempeñaba sus funciones de Secretario Interventor Municipal en el mismo municipio en el periodo de 2 de septiembre de 2004 a 18 de marzo de 2016.

En fecha de 22 de mayo de 2015, Alfredo, dictó decreto 319/15 en el que acordó incoar expediente disciplinario al funcionario con habilitación Nacional Edemiro por entender que los hechos relatados en dicho decreto pudieran ser calificados de graves o muy graves, en virtud de lo establecido en los artículos 239 a 241 del Decreto 214/1990, 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Personal al Servicio de las Entidades Locales de Catalunya acordando como medida cautelar la suspensión en funciones con el siguiente tenor literal 'amb lŽobjectiu dŽassegurar lŽ Eficàcia de la Resolució Disciplinària, sŽadopten, de conformitat amb lŽestabler amb els articles 266 i següents del Decret 214/1990, de 30 de juliol, i donat que la presència de lŽinculpat podria dificultar la instrucció de lŽexpedient, suspendre provisionalment de feina, sense pèrdua de retribucions bàsiques, per un temps màxim de 6 mesos, llevat en el supòsit de paralització del procedimient imputable a lŽinteressat. Aquesta mesura restarà en suspens per mentre el Sr Edemiro es mantigui de baixa mèdica'

Posteriormente, el acusado emitió un nuevo Decreto de fecha 3 de junio de 2015, corrigiendo los errores relativos a la parte dispositiva del anterior decreto en lo relativo a la calificación de las infracciones que en vez de graves, en su caso, podrían considerarse como una o varias faltas leves manteniendo en lo demás el decreto inicialmente dictado y las medidas cautelares así como su contenido y su duración.

En lo relativo a las medidas cautelares , el art 89-5 del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre previsto para las faltas graves y muy graves establece ' en la incoación y tramitación de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave puede acordarse excepcionalmente, como medida cautelar, la suspensión provisional del funcionario por un periodo de tres meses, prorrogables en el caso de faltas muy graves por tres meses más, si los hechos revisten una trascendencia especial o puede derivarse de estos un perjuicio para los servicios públicos o puede resultar perjudicada una investigación de los hechos. Mientras dura esta situación de suspensión, el funcionario percibe provisionalmente las retribuciones básicas, y en su caso, la ayuda familiar'; el art 268 del referido Decreto dispone que 'cuando la presencia del inculpado dificulte la instrucción del expediente disciplinario o bien cuando la gravedad de los hechos imputados así lo aconseje, el órgano competente para acordar la incoación del expediente podrá decretar la suspensión provisional de empleo, sin pérdida de retribuciones por tiempo máximo de seis meses excepto en el supuesto de paralización del procedimiento imputable al interesado en cualquier momento'.

El Sr. Edemiro se encontraba, en el momento que fueron dictados los Decretos, en situación de baja laboral.

Respecto de las sanciones a imponer, el art 246.a) del Decreto 214/1990 prevee para el caso de faltas calificadas de leves 'una sanción de suspensión de funciones por menos de quince días, con la pérdida de las retribuciones correspondientes'

En fecha de 23 de octubre de 2015, el Sr. Edemiro obtuvo el alta médica incorporándose a su puesto de trabajo unos días más tarde, sin que haya resultado acreditado que el acusado le hubiera impedido su inmediata incorporación de forma deliberada y con la intención de represaliar al Sr. Edemiro para impedir acceder a su lugar de trabajo.

En fecha de 18 de junio de 2015, Alfredo, dictó resolución a fin de que se pidiera a la Dirección General la incoación de un expediente por supuesta comisión por parte de Edemiro en su calidad de delegado de la Junta Electoral de la Zona de Arenys de Mar los días 8 y 10 de mayo de 2015 de dos posibles faltas graves consistentes en abuso de superioridad y una conducta de delito doloso relacionada con el servicio o que cause un daño a la Administración o a los compañeros, que finalizó mediante la desestimación de la solicitud en virtud de resolución de 21 de septiembre de 2015. Ante esta desestimación el acusado presentó el 27 de octubre de 2015 ante dicho organismo requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso administrativo a fin de que se dejara sin efecto dicha resolución y se acordara el inicio del correspondiente expediente disciplinario interesado por la Alcaldía siendo igualmente desestimado.

El acusado, en el Pleno Municipal de 27 de julio de 2015 propuso rebajar la categoría profesional de Secretario del Ayuntamiento dictando previamente para ello decreto de alcaldía 487/15 de 20 de julio de 2015.

En el Pleno Municipal de 27 de julio de 2015, se sometió a votación una moción presentada por la mayoría absoluta de los integrantes relativa a la nulidad de la suspensión del cargo impuesta a Edemiro.

A principios de 2016, el acusado contrató los servicios médicos de una mutua con el fin de que todos los funcionarios del consistorio realizaran una entrevista con los psicólogos de la mutua para intentar resolver los problemas y las malas relaciones existentes en el ámbito laboral entre los funcionarios y el Sr. Edemiro, en dicho programa fue concertada una entrevista al Sr. Edemiro que no se realizó al no ser consentida por el mismo.

No ha resultado acreditado que el acusado a consecuencia del ejercicio de asesoramiento legal que tenía encomendado el secretario municipal hubiera llevado a cabo acciones o dictado los anteriores decretos con la intención de lograr que el Secretario abandonara el Ayuntamiento y afectar a las funciones legales que tenía encomendadas, ni que el acusado hubiera infringido consciente y deliberadamente la legislación vigente, ni tampoco que de forma arbitraria hubiera mantenido en suspenso la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el Sr. Edemiro para que la suspensión tuviera vigencia cuando se incorporara a su puesto de trabajo.

No ha resultado acreditado que desde abril de 2014, tras la incorporación del Sr Edemiro de su baja médica al Consistorio, el acusado no restituyera la puerta de acceso del despacho del Sr. Edemiro que había sido arrancada, no le facilitara los medios materiales y técnicos para poder desarrollar las funciones legalmente encomendadas como el acceso a programas informáticos de que disponía el Ayuntamiento(ADOBE) o a las bases de datos de la corporación, le negara la reparación del sistema informático de grabación y reproducción de plenos, no designara el empleado que debía transcribir las actas del pleno, no solucionara los problemas de la firma electrónica, no le proporcionara información a fin de poder realizar los informes preceptivos que exigía la ley.

El Sr. Edemiro cesó en las funciones desempeñadas en el municipio en fecha de 18 de marzo de 2016 al concursar a otro destino.

El Sr. Edemiro sufre un proceso compatible con un trastorno ansioso depresivo de meses de evolución y sintomatología de gastritis y micropólipo de sigma.

Fundamentos

PRIMERO.-En este procedimiento se ha valorado la prueba de acuerdo con lo establecido en el art 741 de la LECr., con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción tal y como disponen los Art. 24.2 de la C.E. y 229.2 LOPJ, y entiende el Tribunal que la prueba de cargo desplegada en el plenario es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado

En primer lugar, se formula acusación por un delito de acoso laboral, tipificado en el art 173. 1 del Código penal que dispone que 'el que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima'.El delito de mobbing laboral o funcionarial, de reciente aparición en nuestro derecho, ha sido ya objeto de las primeras aproximaciones jurisprudenciales. La STS 409/2020 contiene una clarificadora descripción de la nueva tipicidad: 'Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que 'se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas'. La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática'.

Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes: a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves'.

De la prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado el catálogo de actos humillantes contra el Sr Edemiro que las acusacions atribuyen al acusado. En este escenario funcionarial, se identifican por las acusaciones un catálogo de actos hostiles y humillantes, tales como: dictar el decreto por el que se inició un expediente disciplinario contra el Sr. Edemiro; instar a la Dirección General la incoación de un expediente por supuesta comisión de faltas graves por parte de Edemiro que fue desestimada; proponer la rebajar de categoría profesional de Secretario del Ayuntamiento dictando previamente para ello decreto de alcaldía 487/15 de 20 de julio de 2015; negarse a someter a votación una moción presentada por la mayoría absoluta de los integrantes relativa a la nulidad de la suspensión del cargo impuesta a Edemiro afirmando que era una cuestión de su competencia. Así mismo, también se relatan otras conductas del día a día en el puesto de trabajo com no resitituirle la puerta de acceso de su despacho que había sido arrancada, no facilitarle el acceso a programas informáticos de que disponía el Ayuntamiento (ADOBE), no reparar el sistema informático de grabación y reproducción de plenos, no designar el empleado que debía transcribir las actas del pleno, no solucionar los problemas de la firma electrónica, ni proporcionarle información a fin de poder realizar los informes preceptivos e impedirle el acceso a las bases de datos de la corporación o incluso concertarle un entrevista con los servicios médicos de una mutua sin su consentimiento.

Sobre estas conductas, el Sr. Edemiro depuso en el plenario que el ' Alcalde pretendía hacerle daño a él, querían que se fuera del ayuntamiento y le impidió hacer su trabajo'. En concreto, dijo que 'no le proporcionaba el programa adobe, tenía dificultades con la firma electrónico, su PC era obsoleto, no le actualizaban el Windows y no obtenía información con los compañeros y todas las reuniones a presencia suya, por ello se tenía que comunicar por correo, la puerta de su despacho estaba arrancada y no se la ponían, en el lavabo le faltaba la tapa, no tenía USB, tenía dificultad para escanear y también que en febrero 2016, le concertó una cita médica para él, le querían someter a un examen psicológico sin su consentimiento, ante esta situación le causaron ansiedad, tuvo dos bajas prolongadas, para no desquiciarse y el 18 de marzo 2016 no tuvo más alternativa que irse en un concurso, que ha tenido menoscabos en su salud mental de estado de depresión y ansiedad y tuvo tratamiento con antidepresivos'. También, recuerda que ' el último día de trabajo tenía un requerimiento de Fiscalía, le pidió a una funcionaria que le asistiera a la tarde y tuvo que hacer toda la faena de escaneo, a media tarde vino el Alcalde con la policía local el Sr. Celestino, mirando todo lo que hacía, provocando, vino el Caporal de la policial local y le increpó por cuanto tenía para irse, se plantaron en la sala vigilando todos los movimientos, luego lo dejó preparado para enviar a Fiscalía se quedó una copia, le pararon, le registraron la bolsa, levantaron una acta y le dejaron irse'.

Sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio tanto documental como testifical no corroboraron su versión. En efecto, en relación a los actos hostiles que afectaban, según el Sr. Edemiro, al normal desarrollo de sus tareas diarias, declararon numerosos testigos trabajadores del consistorio al tiempo de los hechos, ninguno de ellos relató tales actos de acoso y además negaron haber recibido por parte del Alcalde orden alguna en torno a impedir o dificultar sus funciones.

En concreto, el testigo Sr Calixto, regidor del equipo de gobierno, depuso que ' fue él quien suscribió un documento para defender los derechos de los trabajadores, porque la tensión era muy grande y no le obligó nadie pero los trabajadores recibían correos amenazadores del Sr. Edemiro y también los recibía él y le decía que respondería con su patrimonio si no hacía lo que tenía que hacer por eso se hizo un expediente contra el Secretario, en el que estuvo de acuerdo todo el equipo de gobierno y sin que Alcalde nunca le dijera que tenía ganas de que el Sr. Edemiro se fuera, si bien cuando se marchó el ambiente quedó más tranquilo'.

En este mismo sentido, declararon en el acto del juicio numerosos testigos trabajadores y funcionarios del consistorio. En concreto, la Sra. Milagrosa, administrativa del Ayuntamiento desde el año 1980 manifestó en el plenario que ' va haver un canvi en la relació del Alcalde i el Secretari, no sabia perquè, però sí que el Sr. Edemiro tenia accés informàtic, a la documentació de lŽ Ajuntament i tota la documentació que demanava al Sr. Edemiro li aportaven, qualsevol que fos i no li consta que el Alcalde insultés o faltés el respecte al Sr. Edemiro, ni lŽ Alcalde va dir que era la seva voluntad que el Sr Edemiro marxés'. Sobre algunos de los actos concretos que indicó el Sr. Edemiro en su declaración, dijo que en relación a la puerta de su despacho no sabe que pasó pero que la arreglaron en una semana y aunque también se quejó del acceso informático para hacer su trabajo, lo cierto es que la testigo dijo que 'tots teniem les mateixes eines' . Además, en la misma línea de lo que dijeron otros testigos sobre la conducta del Sr. Edemiro con los funcionarios del consistorio dijo que 'feia correos electrònics a tothom, a l ŽAlcalde també'.

A continuación, depuso la testigo Sra. María Teresa, que ocupaba el cargo de arquitecto superior, que dijo que ' tuvo muchos problemas por culpa del Sr. Edemiro, que durante un largo periodo de tiempo fue cordial pero empezamos a recibir correos muy agresivos, le pidió que no le presionara, y su conducta le provocó un ataque de ansiedad, se los enviaba el Sr Edemiro, lo comentaba con compañeros y políticos pero otros compañeros también los recibían, trabajaban al límite y el Sr. Edemiro, le pedía lo posible y lo imposible, sufrió mucho, se lo dijo al Alcalde pero el Sr. Edemiro no cesó su comportamiento hasta que se fue'.

Otros testigos, corroboraron los problemas que tenían por el comportamiento del Sr. Edemiro. En concreto, la testigo Sra. Azucena, ' técnica de serveis tècnics i urbanisme' declaró que'recibió del Sr. Edemiro mails diarios, reiterativos, insistentes y coactivos, pedía cosas que ya tenía a su alcance y se lo dijo al Alcalde y por ello sabe que se lo abrió un expediente disciplinario'.

También, el testigo Victoriano, arquitecto técnico municipal desde 2006, declaró que 'a partir del año 2014 -15, recibía del Sr. Edemiro correos de manera insistente, con mal tono y objeciones a su trabajo, lo comentaron al Alcalde y sabe que el Alcalde en algún momento llegó a comentar que tenían que hacer algo e iniciar un expediente para corregir esta dinámica y que cuando a su jefa le dio un ataque de ansiedad incluso le pidió al Secretario que cesara esta actitud de enviar los correos a María Teresa que la estaban afectando pero siguió enviándolos'.

La actitud del Sr. Edemiro afectó incluso a otros funcionarios y en el mismo sentido, declaró, el testigo Alejo, jefe de la Policía Local desde el 2006, que relató en el plenario que 'el Sr. Edemiro también le enviaba correos diciéndole que le denunciaría a la Junta Electoral y otros mails para que hiciera cosas que no le correspondían, sin que nunca el Alcalde le dijera que actuara contra el Sr. Edemiro y en concreto, sobre el último día de trabajo del Sr. Edemiro, al que hizo mención el mismo como un acto hostil, dijo que estuvo presente para que no se llevara nada del Ayuntamiento y levantaron un acta'.

En la misma dirección, declaró el testigo Sr. Desiderio, Inspector de obra que ya no trabaja en el Ayuntamiento, pero que coincidió con el Sr. Edemiro en esa época, y que se refirió a este tipo de actitudes del Sr Edemiro, cuando dijo que 'el Sr. Edemiro le enviaba correos y si bien no recuerda el contenido de los mails, pedía y pedía cuando también tenían otras faenas lo que era una causa de estrés y que incluso María Teresa tuvo mucha ansiedad y se cogió la baja'.

También, el Sr. Héctor, tesorero en el año 2015, actualmente interventor, fue testigo de esta situación, declarando que ' recibió docenas o más de cien correos de todo tipo del Sr. Edemiro, el cual sin serlo lo trataba de inferior cuando le pedía información, le pedía cosas que no le competían incluso dijo que tuvo cierta sensación de ser vejado por las cosas que le pedía y sobre el tema de la Mutua dijo que les citaron a todos a un psicólogo y les hacían preguntas sobre el entorno laboral y como se sentían'.En cualquier caso, añadió que el Alcalde nunca le dijo nada de actuar en contra del Sr Edemiro.

Por último, declaró el testigo Sr. Maximo, Cap de Brigada, que dijo que 'el Sr . Edemiro le pedía cosas fuera de su horario laboral y lo exigía porque mandaba él, que lo amenazaba por escrito que incurrirían en responsabilidades penales y se lo dijo al Alcalde y a recursos humanos'

Tampoco los testigos declarantes corroboraron las manifestaciones del Sr. Edemiro en relación a las trabas informáticas que dijo sufrir, ya que el testigo Sr. . Segismundo que se ocupaba de los temas informáticos del Ayuntamiento declaró que 'nunca recibió una orden del alcalde para manipular los ordenadores o para que el Sr. Edemiro no accediera pero sí que él tuvo discusiones con el Sr. Edemiro porque era una época dura sin dinero en el Ayuntamiento en la que se decía que tenían que reducir los salarios y el Sr. Edemiro le pidió un programa adobe que valía 3000 euros y un PC y le dijo que no podían permitirse'y en cuanto el acceso a los programas manifestó 'que el Sr. Edemiro accedía como todos con su clave de Windows y podía acceder a todos los documentos que estaban en red y probablemente desde su casa sí lo tenía configurado'

Por ello, tampoco hay acto hostil hacia la persona del Sr. Edemiro en el hecho de que el mismo no tuviera ciertos programas informáticos que el Ayuntamiento no había adquirido ya que ello se debía según el testigo al alto coste económico de los programas informáticos que solicitaba en momentos de precariedad económica ya que al contrario de lo dicho por el Sr Edemiro, sí que tenía acceso a los programas informáticos que se usaban en el consistorio. Además, el informático añadió que sobre esta cuestión nunca recibió ninguna orden del Alcalde.

Incluso personas externas al Ayuntamiento declararon sufrir este tipo conductas por parte del Sr. Edemiro. Así, la Sra. Olga, Interventora del Ayuntamiento Barcelona, que llevaba de forma acumulada el de Pineda desde el 2015 hasta hace escasos dos o tres meses, depuso en el plenario que 'llegó a tener un incidente con el Sr. Edemiro cuando en su despacho le dijo que si estaba contra el alcalde le tendría a su lado cuando por el contrario el Alcalde nunca le dijo que actuara como interventora contra el Sr. Edemiro'y al igual que con todas las personas con las que el Sr. Edemiro se relacionaba laboralmente, dijo que 'también recibía correos y mails del mismo en contra su actuación sin motivo y encima los hacía públicos al enviarlos a todos los funcionarios' .

En definitiva, todas estas declaraciones corroborarían una conducta cuanto menos problemática del Sr. Edemiro y daban una cobertura legítima al inicio de los expedientes disciplinarios al ser iniciados por los conflictos, el malestar y los problemas de salud que las comunicaciones insistentes que hacía el Secretario estaban causando al personal de la Alcaldía, por la que las decisiones del Alcalde de incoar un expediente disciplinario y de instar otro ante la Dirección General ( aunque fuera desestimado), no pueden ser catalogadas como actos de hostilidad contra el Sr. Edemiro, ya que no obedecían a un capricho o a una arbitrariedad del Alcalde, sino a una problemática real que estaba dificultando mucho el trabajo de los funcionarios en el consistorio causada por el Secretario. De hecho, la gravedad de esta conducta causó padecimientos a los funcionarios, la propia testigo Sra. María Teresa dijo que cada día recibía del Sr. Edemiro en los que les amenazaba en incurrir en responsabilidades penales, que los mensajes eran de tamaño folio letras grande, con contenidos innecesarios, que incluso tuvo que pedirse la baja por ansiedad y agotamiento, además también los recibían otros empleados como el aparejador, la interventora, los arquitectos, el tesorero, jefe de policía, inspector de obras...

En definitiva, los expedientes disciplinarios contra el Sr Edemiro tenían base suficiente a tenor de lo declarado por los funcionarios y estaban motivados por las conductas del Secretario y por tanto no estaban dirigidas a conseguir que el Sr Edemiro cambiase su destino en el trabajo uno de los fines que caracteriza el acoso laboral.

Por último, tampoco se ha acreditado que el cambio de categoría profesional del Secretario adscrito al Ayuntamiento constituyera un acto hostil contra el Sr. Edemiro para intentar que abandonara el Ayuntamiento ya que no puede descartarse la existencia de motivaciones de tipo organizativo ante la dificultad de encontrar Secretarios que pudieran asumir las funciones por los dilatados periodos de baja del Secretario que dificultaban el funcionamiento normal del Consistorio, a tenor de la prueba practicada. En este sentido, la testigo Sra. Blanca (Técnica de recursos y hacienda) dijo que la categoría no le afectaba al sueldo y que en cualquier caso no fue una orden del Alcalde. Además, se constata documentalmente que ello pudo ser así ya que el Secretario estuvo de baja durante un largo periodo y finalmente, al respecto, el acusado dijo que 'en el pleno 27 de junio 2015 propuso rebajar la categoría porque nos les corresponde la categoría de 1º ya que como son 3500 habitantes les toca la plaza de segunda le dijeron que le convenía pasar a segunda, se lo propusieron en la Dirección General por la facilidad de encontrar secretarios lo propuso en un pleno, el Secretario queda igual sus complementos y sueldos ya que el Secretario sólo venia dos veces a la semana pero el Sr. Edemiro seguía cobrando el sueldo, lo hizo aconsejado pero no para perjudicarle porque no se le modificaba el sueldo pero así por sus bajas al menos podía encontrar más secretarios'.

En definitiva, de la prueba testifical practicada, no ha resultado acreditado que el acusado realizara ningún tipo de conducta hostil o degradante hacia el Sr. Edemiro, ni que realizara actos para dificultar las tareas del Secretario, ni tampoco que diera órdenes en este sentido a los trabajadores y funcionarios del Ayuntamiento. Además, las actuaciones del equipo de Gobierno del Ayuntamiento en el que se incluía el Alcalde, que dieron lugar a la incoación de los expedientes disciplinarios recogían el sentir y el malestar de numerosos trabajadores frente a las conductas del Sr. Edemiro en el Consistorio, por lo que tenían una base legítima y no eran fruto de la arbitrariedad del Alcalde.

No dudamos que el Sr. Edemiro sufra problemas psicológicos como así se reflejan en los informes médicos unidos a la causa. En concreto, el informe del Institut de Medicina Legal de Catalunya que concluye que el Sr. Edemiro tiene 'un perfil dŽestil evasiu, sense indicadors dŽalteracions caraterològiques o de la personalitat base i predomini de simptomalogia ansiosa, obsessiva-compulsiva i somática dŽalta intensitat' ( folio 1632-1633) y en el informe médico forense ( folio 2275 a 2279) se hace constar que el Sr. Edemiro padece 'un trastorno ansioso-depresivo de meses de evolución y sintomalogía de gastritis y micropólipo de sigma, compatibles con el acoso referido por el Sr. Edemiro'. Ahora bien, esta sintomatología por sí sola no acredita la existencia de ningún acto hostil por parte del acusado al Sr. Edemiro cuando más en este caso podrían tener su origen en la conducta problemática que tenía con el personal del Ayuntamiento.

Finalmente, tampoco es imputable a ninguna conducta del Alcalde que el Sr. Edemiro decidiera irse del Consitorio y cesara de su cargo el 18 de marzo de 2016 al participar en un concurso de traslado ya que el testigo, Sr Plácido, Regidor del Consistorio, declaró que el Sr. Edemiro le dijo que 'tenía una faena más importante y que quería dejar el ayuntamiento que se iba voluntariamente al Consell del Barcelones a un nivel más más alto'. Por lo que fue el propio Sr. Edemiro quien explicó que el traslado obedecía a una decisión voluntaria de cambiar a un puesto que consideraba mejor.

En consecuencia, debemos concluir que no han resultado acreditados los actos hostiles o de hostigamiento que imputan las acusaciones al acusado y por tanto no concurriendo los elementos del tipo de acoso laboral, absolvemos al acusado de este delito.

En segundo lugar, se formula acusación por un delito de prevaricación tipificado en el art 404 Cp que dispone 'que la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años'.

Según la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por esa razón, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.... Para que aflore el delito de prevaricación será preciso:

a) Que se dicte una resolución arbitraria por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

b) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

c) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho y

d) Que la actuación sea intencionada, 'a sabiendas', en la terminología del precepto penal, es decir, que se adopte la resolución con pleno conocimiento de su injusticia. En relación con este último presupuesto la STS 766/1999, de 18 mayo , afirma que este elemento subjetivo exige que la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúe de tal modo porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, ( STS. 443/2008 de 1.7 ), lo que permite excluir aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución. Estima la doctrina que en esta última hipótesis nos hallaríamos en el ámbito del derecho administrativo-sancionador'.

En el caso de autos, las acusaciones consideran que el Decreto 319/15 de 22 de mayo por el que se dio lugar a la incoación del expediente administrativo contra el funcionario Secretario Municipal Edemiro por unos hechos graves o muy graves suspendiendo provisionalmente sin pérdida de retribuciones básicas por tiempo de seis meses, suspendiendo esta medida mientras el Sr. Edemiro estuviera de baja; y el posterior Decreto de 3 de junio de 2015 corrigiendo errores al calificar los hechos en todo caso como leves pero manteniendo el resto de medidas cautelares, son las resoluciones arbitrarias dictadas por el acusado en asunto administrativo.

No discute el acusado Alfredo, que en el momento de los hechos ostentaba el cargo de Alcalde de Pineda de Mar haber dictado ambos Decretos pero negó haber actuado dolosamente o a sabiendas de la injusticia de la resolución. En este sentido, el acusado declaró que dictó el Decreto de 319/15 'porque la situación del ayuntamiento era complicada, por respeto a los compañeros y el asesor jurídico del Ayuntamiento y ante la situación que había, por lo que pasaba cada día le dijeron que abriera un expediente, le costó muchísimo pero lo puso en manos del abogado al servicio jurídico del ayuntamiento y se inició el expediente'. También dijo que 'los hechos los calificaba en el Decreto como graves o muy graves lo que suponía suspender de trabajo en seis meses hasta que volviera de baja, si bien él no es experto ya que era el primer expediente disciplinario que hacía siempre hablaron de faltas leves y la parte dispositiva hablaba de faltas leves pero en la redacción se sustituyó leve por grave, no se dio cuenta no puso atención a los pocos días se dio cuenta que no eran faltas graves sino leves y se corrigió, fue un error administrativo'.Sobre el Decreto posterior dijo que 'La corrección es de 3 de junio de 2015 se cambió de graves a leves. No se rectificó el plazo de suspensión de seis meses porque desconocía el contenido de estos procedimientos, no puso atención pensó que era un plazo máximo'y añadió que 'desconocía los formalismos, no es especialista y le dio la confianza al asesor, que no sabía los plazos, pero sí sabía que las faltas graves eran competencia de la Generalitat y no suyas, también sabía que las leves eran suyas por eso siempre pensó que eran leves y que su intención no era que abandonara su puesto ni echarlo'.

No es objeto de controversia que según la legislación administrativa vigente la incoación de un expediente disciplinario por falta grave excede de la competencia de la Alcaldía y que sólo es competente para la incoación por expediente disciplinario por faltas leves y que las medidas cautelares impuestas de suspensión por tiempo de hasta seis meses excedían de aquellas que podían imponerse por faltas leves.

Ahora bien, de las manifestaciones del Alcalde, así como del dato objetivo consistente en la fecha de los Decretos y de su redacción, se desprende que en ningún momento hubo intención de calificar los hechos como graves o muy graves, toda vez que el primer Decreto 319/15 fue dictado en fecha de 25 de mayo y a los pocos días (tan sólo 10 días después) el día 3 de junio se corrigen los errores detectados calificando los hechos como en su caso de falta leve. En definitiva, el primer Decreto no se ejecutó ni se hizo efectivo y la inmediatez de la corrección con el segundo Decreto pone de manifiesto que no hubo una actuación deliberada y consciente en infringir la normativa consistente en la imposibilidad de iniciar un expediente por hechos graves o muy graves ya que en todo momento se consideró iniciar expediente por falta leve y por ello se procedió a la corrección del error material cuando fue advertido.

Ciertamente, la consideración de los hechos como a lo sumo de falta leve impedía adoptar una medida cautelar de suspensión ya que la misma sólo se prevee para las faltas graves y muy graves de conformidad con el art 89.5 del Decreto Legislativo 1/997 de 31 de octubre que establece expresamente ' que en la incoación y tramitación de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave puede acordarse excepcionalmente como medida cautelar, la suspensión provisional del funcionario por un periodo de tres meses, prorrogables en el caso de faltas muy graves por tres meses más...'. Por su parte, el art 268 del referido Decreto dispone que 'cuando la presencia del inculpado dificulte la instrucción del expediente disciplinario o bien cuando la gravedad de los hechos imputados así lo aconseje, el órgano competente para acordar la incoación del expediente podrá decretar la suspensión provisional de empleo, sin pérdida de retribuciones por tiempo máximo de seis meses excepto en el supuesto de paralización del procedimiento imputable al interesado en cualquier momento'.

Por ello, la adopción de la medida cautelar de suspensión por tiempo máximo de seis meses contravenía la legislación administrativa y por otro lado, al estar de baja el Sr Edemiro tampoco podía obstaculizar el procedimiento.

Ahora bien, la constatación de este dato objetivo, no implica sin más la comisión del delito de prevaricación ya que el ilícito penal requiere que también concurra, un resultado materialmente injusto y que la autoridad o funcionario actúe de manera consciente, contra el derecho, 'a sabiendas', es decir, que se adopte la resolución con pleno conocimiento de su injusticia.

Al respecto, el acusado afirma que no actuó deliberadamente, que su intención no era echar al Sr. Edemiro y que desconocía los formalismos ya que era el primer expediente disciplinario que incoaba, no siendo especialista, le dio la confianza a su asesor jurídico. Avalan estas manifestaciones, la declaración del testigo Sr. Alexis quien declaró que ' es abogado con 32 años de ejercicio y técnico de la Administración General y que fue contratado por el Ayuntamiento de Santa Susana para proceder al estudio y redacción de la incoación de un expediente sancionador por las presuntas faltas del Secretario, que en el primer expediente que se redactó había un error que detectó el señor Alcalde días después del Decreto y se procedió a modificar porque era una error material el iter no tenía correlación con la resolución'. También añadió que 'el alcalde no le dijo como se redactó sino que lo hizo según su criterio y no recibió ninguna indicación, ni de la redacción, ni de la imputación, tenía constancia que algún funcionario como la arquitecta del ayuntamiento estaba alterada'. Y sobre la realización del Decreto dijo que'se hizo en base a un borrador que él redactó y habla de faltas leves y por error se ponen graves que se modifica el error material'.

Sobre la medida cautelar de suspensión depuso que 'se incluyó la suspensión de seis meses ante la posibilidad legal de hacerlo ya que se consideraba que la presencia del Secretario en las dependencias municipales podía influir negativamente en la tramitación del expediente porque podían ser presionados los funcionarios ya que no sabía que estaba de baja, que fue él quien también redactó la subsanación y que al estar de baja se tuvo en consideración para que no alegara indefensión por lo que quedó todo en suspenso por la baja del Sr Edemiro y cuando se incorporó se paró el expediente porque no había Secretario para impulsar el procedimiento'.

Además, dijo en cuanto 'al plazo de suspensión que no es un error material no se puede subsanar y se hubiera tenido que anular el decreto y cuestiona el criterio de que no pudiera incluirse pero en todo caso él indicó el plazo de suspensión y no el Alcalde, por lo que no intervino nadie más'.

De tales manifestaciones, se desprende que en efecto el Alcalde no dio ninguna instrucción al asesor legal del Ayuntamiento, que no intervino en la redacción del Decreto y que además la calificación de los hechos como graves o muy graves fue un error material que fue subsanado rápidamente y en cuanto a la suspensión fue él quien bajo su criterio lo redactó al considerarlo necesario para que no obstaculizara la tramitación e incluso dijo que era discutible que no hubiera base legal para paralizarlo hasta la reincorporación del Secretario para no causarle indefensión y que por tanto la suspensión se iniciaría una vez finalizada su baja médica para que en tal momento no obstaculizara la tramitación. En todo caso, su declaración pone de manifiesto que el acusado no actuó de manera intencionada, 'a sabiendas' o con pleno conocimiento de su injusticia ya que siguió las instrucciones de un experto a quien delegó la tramitación del expediente disciplinario.

En base a esta confianza y sin intervención ni directa o indirecta del Alcalde fueron redactados ambos Decretos, por lo que en base a la prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado este elemento intencional o subjetivo que exige la comisión de este delito

A ello se añade que tampoco se cumple otro de los requisitos del topo previsto en el apart b) ( que ocasione un resultado materialmente injusto). Al respecto, afirman las acusaciones que el Sr. Edemiro trató de incorporarse a su puesto de trabajo tras su baja médica en fecha de 23 de octubre de 2015 pero que el acusado se lo impidió manteniéndolo suspendido cautelarmente hasta que acordó su reincorporación el 23 noviembre de 2015. Al respecto, el Sr. Edemiro depuso en el plenario que ' se incorporó el día 23 de octubre de 2015, que preavisó de la incorporación al Alcalde porque pensaba que no le facilitarían, fue con un Notario que levantó acta de no poder entrar en la Alcaldía, que le dijo que era incorrecta. Interpuso recurso reposición de la nulidad del Decreto y otros funcionarios pero hicieron caso omiso y no se le permitió incorporar hasta 23 de diciembre de 2015'.

Frente a ello, el acusado declaró que 'el Sr. Edemiro intentó incorporarse en fecha de 23 octubre de 2015, fue con un notario y se le permitió incorporar una semana después cuando consultó que podía hacer a los servicios jurídicos porque había tenido muchas bajas y entonces le dijo que sí ya que no conocía los plazos de tramitación de los expedientes'.

En definitiva, si bien es cierto que el acusado reconoce que el 23 de octubre no pudo incorporarse el Secretario, haciéndolo posteriormente o bien en fecha de 23 de noviembre o diciembre de 2015 como dice el Sr Edemiro o bien al cabo de unos pocos días como afirma el acusado, no se acredita que ello fuera a consecuencia de la aplicación de la medida cautelar de suspensión, y que finamente llegara a ejecutarse la misma, ya que no sólo el acusado dijo que no se ejecutó sino que el testigo Sr Alexis, que asesoraba en la tramitación del expediente disciplinario manifestó que el expediente caducó y que nunca tuvo efectividad lo que también explicaría que el Sr. Edemiro nunca interpusiera un recurso contra el Decreto, por lo que aun cuando no hubiera podido iniciar sus funciones de manera inmediata el día 23 de octubre, mantuvo su retribución y la dilación de una semana en su incorporación o de un mes no puede inferirse como un elemento de voluntad deliberada y consciente de la injusticia de la resolución, ni tampoco del inicio de la ejecución de la suspensión como medida cautelar. En este mismo sentido, declaró el Sr Plácido, Regidor 'cap de lŽoposició' en el año 2015 al 2017, dijo que Sr. Edemiro iba cogiendo bajas y que en el pleno de julio en una moción se levantaron los expedientes y el Sr. Edemiro volvió sin expediente alguno pero en ello no hubo intervención activa del Alcalde.

A ello se añade que en cualquier caso, la comisión de este delito exige una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal, no es suficiente para la comisión de este delito, la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

Tampoco se constata otro de los elementos esenciales de este tipo penal y es que en el acusado concurra un 'ejercicio arbitrario del poder', que consiste en la voluntad del autor convertida de forma irrazonable en aparente fuente de normatividad. En efecto el dictado de ambos decretos no obedeció a una actitud caprichosa del acusado cuya finalidad era echar al Sr. Edemiro sino que los hechos que motivaron el dictado del Decreto con el fin de iniciar el expediente disciplinario respondían a unos hechos objetivos basados en las quejas y el malestar de muchos trabajadores del consistorio debido a la serie de mensajes y correos insistentes que el Sr. Edemiro les enviaba insistentemente como ha resultado acreditado por las numerosas testificales de tales trabajadores que ya han sido expuestas en el análisis del delito de acoso laboral que también se imputaba al acusado y que corroboraron las manifestaciones del acusado en cuanto a los problemas de comportamiento del Sr. Edemiro con el personal del consistorio que estaban causando graves problemas a algunos trabajadores, y que actuaron como presupuesto legitimador de la apertura de expediente.

Por todo, ello entendemos que no resultando acreditados los elementos necesarios del delito de prevaricación, debemos absolver al acusado de este delito

SEGUNDO.-El pronunciamiento absolutorio determina que las costas se declaren de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Alfredo de los ilícitos imputados en esta causa con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.