Sentencia Penal Nº 854/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 193/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 193/10-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 262/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 26 de octubre de 2010.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 193/10-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 262/10 , seguido por un delito de robo con violencia frente a Epifanio , siendo parte apelante este mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Elies Vivancos y defendido por el Letrado Sr. Solá Calvo, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en fecha veintidós de junio de dos mil diez , es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículo 237, 242.1 16 y 62 del Código Penal , s¡n la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión más las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se dejaron sobre la mesa de la Ponente para la deliberación, votación y resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Epifanio quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba, señalándose como infringido el artículo 24 del Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia, por entender que no ha sido correctamente valorada la prueba testifical practicada en autos dado que la del menor Julio , que exculpa al acusado, siquiera se menciona en la sentencia que tan solo tiene en cuenta la declaración de los Mossos D'Esquadra que no presenciaron los hechos. Por todo ello considera que debe absolverse al recurrente en virtud del principio de presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Asegura el apelante que el Ilmo. Magistrado a Quo solamente ha valorado la prueba de cargo y no la de descargo; en concreto en relación con la primera se centra en la testifical de los agentes de Mossos D'Esquadra que, a su entender, se limitaron a detener a una persona de características físicas similares a las que le indicó el testigo, pero no presenciaron los hechos. Y si bien hemos de convenir con el apelante en este último extremo también diremos que ello es así en la mayor parte de los casos sometidos a debate en la jurisdicción penal; lo cierto es que la víctima de los hechos aporta a la Policía los datos de las personas que le acaban de intentar sustraer sus pertenencias de forma violenta y la Policía, con base en esa comunicación, detiene a una persona, que casualmente, y esto obvia decirlo el apelante, es reconocida sin género de dudas por la víctima no solo fotográficamente sino también en diligencia de reconocimiento en rueda no impugnada por su defensa. Si bien es verdad que la sentencia es parca en motivación de la prueba, esto es, en la valoración en conciencia de la credibilidad de los testimonios y del porqué cree veraces a unos y no a otro, no es menos cierto que existe prueba de cargo válida que desvirtúa la presunción de inocencia del acusado; que el Ilmo. Magistrado a Quo ha escuchado a todos los testigos, también al menor Julio condenado por estos mismo hechos ante el Juzgado de Menores y ha optado por dar mayor credibilidad a la declaración de la víctima, la cual reúne los requisitos para poder ser considerada prueba de cargo, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en múltiples sentencias, entre otras 5 de abril de 1992 , 26 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 , 13 de mayo de 1996 , 7 de Mayo de 1.998 o 13 de febrero de 1999 ,. Estas notas o características son:

a)Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b)Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c)Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

De hecho siquiera se alega un conocimiento previo entre la víctima de estos hechos y el acusado del que pudiera deducirse un ánimo espurio en su acusación, más allá de contar la verdad de lo que le ocurrió. No puede decirse lo mismo de la declaración del menor Julio , juzgado y condenado anteriormente por estos mismos hechos. Como recuerda la sentenia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007 "ninguna duda cabe sobre el carácter testimonial de las declaraciones de los coimputados que habían sido ya sentenciados, pero ello no supone que -como se sugiere- sus declaraciones no requieran corroboración para surtir efectos desvirtuadores de la presunción de inocencia. Es cierto que esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 30-10-2000, núm. 1268/2000 ), que: "es indudable que mientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio.

Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de "ejecutoriamente condenado" la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio es decirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad de testigo".

Pero también se ha señalado ( STS de 11-11-2004, núm. 1332/2004 ), citando lo que precisamente sostiene la Fiscalía General del Estado al resolver una consulta con fecha 14-4-2000: "que el derecho de defensa del ya enjuiciado y condenado no termina completamente con la sentencia condenatoria. Se extiende, aunque no con el mismo contenido y perfiles, con posterioridad a la misma. Aunque el derecho de defensa del penado adquiera en la fase de ejecución una modulación especial, un contenido diferente al que tenía antes de la sentencia sus manifestaciones consistentes en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no ser requerido bajo juramento o promesa a narrar los hechos verazmente, se deben considerar vigentes también en la fase de ejecución de la sentencia.El mantenimiento del derecho a no declarar y a no prestar juramento o promesa por quien ya ha sido condenado se justifica en virtud del principio de no exigibilidad de otra conducta. Resultaría cuando menos chocante que a una persona, después de haber sido condenada en sentencia, pueda exigírsele bajo la amenaza del delito de falso testimonio que se ajuste a la verdad en la declaración que haya de prestar en el juicio para otro copartícipe, obligándola así tal vez a reconocer lo que en el juicio propio tuvo derecho a negar. Esta especie de reconocimiento de culpa ulterior del ya condenado no sólo es inexigible humanamente sino que, desde el punto de vista jurídico,

podría acarrearle consecuencias contrarias a su derecho de defensa en fase de ejecución. Además, como argumento que refuerza lo anterior, en estos casos de fragmentación del juicio oral en tantos actos como partícipes en el hecho, no debe perderse de vista la idea de que el objeto del proceso es único. La relación que cada uno de los sujetos del proceso mantiene con dicho objeto, lo que le confiere un determinado status, no puede ser alterada por la concurrencia o no de eventos imprevisibles determinantes de la necesidad de fragmentación del juicio oral en varios actos. El status de las partes se adquiere y se mantiene en el proceso con independencia de aquellas circunstancias condicionantes de la necesidad de dividir o no el juicio oral en sucesivos actos para los diferentes acusados. Por todo lo expuesto cabe concluir que el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él. Podrá negarse a declarar y, de otra parte, no incurrirá, aún cuando no se ajustara a la verdad, en el delito de falso testimonio. La exigencia de juramento o promesa de decir la verdad conduciría a situaciones inaceptables. No cabe admitir la hipótesis de un condenado que resultara posteriormente acusado de falso testimonio por las declaraciones, negando los hechos objeto de condena, vertidas en el juicio celebrado posteriormente para los restantes partícipes". Con base en la doctrina jurisprudencial expuesta acerca de la valoración del testimonio del testigo ya enjuiciado y condenado por estos mismos hechos parece correcta la valoración de la prueba de cargo efectuada en la sentencia combatida que concede credibilidad a la víctima de los hechos frente al menor ya condenado por los mismos, lo que nos lleva a la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Elies Vivanco en representación de Epifanio contra la sentencia dictada a 22 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 262/10 debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.