Sentencia Penal Nº 854/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 503/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 503/10- 1ª

Procedimiento nº 175/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 854/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

MAGISTRADO DÑA. Mª JESUS REAL DE ASUA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a 11 de noviembre de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 175/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTINUADO DE ESTAFA contra Bruno , asistido por el Letrado D. Sergio Lorenzo Ruiz Aparicio y representado a través de la Procuradora Dña. Patricia Zabalegui Andonegui, con intervención del Ministerio Fiscal como acusación.

Por cuestiones de organización interna de la Sala, se designa nuevo Magistrado Ponente encargado de resolver el presente recurso de apelación, a la Iltma. Sra. Dña. Mª JESUS REAL DE ASUA LLONA.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. Mª JESUS REAL DE ASUA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 10 de septiembre de 2010 sentencia en la que se declara probado los siguientes hechos:"A las 01:53 horas y a las 01:58 horas del día 25 de diciembre de 2008, el acusado, Bruno , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo en su poder una tarjeta de débito de la BBK perteneciente a Julián , desconociéndose el modo en el que llegó a tener disposición de la misma, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial en provecho propio, trató de realizar dos operaciones de venta informáticas a través de internet en el establecimiento "MICROSOFT" por importe de 142,09 euros, facilitando los datos de la referida tarjeta, si bien su resultado fue negativo.

A las 19:32 horas del mismo día, 25 de diciembre de 2008, haciendo uso nuevamente de la referida tarjeta de débito, tras acceder a las instalaciones del metro de la localidad de Sestao, extrajo de una máquina expendedora de billetes una tarjeta creditrans por importe de 15 euros y acto seguido una tarjeta mensual por valor de 34,10 euros.

Al día siguiente, 26 de diciembre de 2008, de nuevo trató de efectuar varias operaciones de venta por internet, en esta ocasión en los establecimientos "SERVICIO VIDEOGRÁFICO", de Sestao, a las 10:28 y 10:29 horas, por importe de 409 euros, y en "GAME GROUP", a las 11:12 horas, por importe de 439,95 euros, así como en los establecimientos "PULL BEAR", a las 11:33 horas y a las 11:34 horas, por importe de 19,95 euros, y "BERSHKA", a las 11:44 horas, por importe de 24,95 euros, ambos en la localidad de Baracaldo, no logrando su propósito por carecer de saldo la cuanta asociada a la tarjeta.

Logrando sin embargo consumar la venta en el establecimiento "SPRINGFIELD" de las localidades de Portugalete, a las 10:09 horas, y Baracaldo, a las 11:04 horas, por importe, respectivamente, de 29,95 y 59,95 euros.

Julián formula reclamación por la cantidad efectivamente defraudada, de 139 euros." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo condenar y CONDENO a Bruno , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de 21 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período.

Asimismo, deberá indemnizar a Julián en la cantidad de 139 euros.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bruno en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Por cuestiones de organización interna de la Sala, se designa nuevo Magistrado Ponente encargado de resolver el presente recurso de apelación, a la Iltma., Sra. Dña. Mª JESUS REAL DE ASUA LLONA.

ANTECEDENTES

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, se interpone Recurso de Apelación por parte de la representación procesal de Bruno , en interés de su absoluciónalegando como motivos del mismo que al recurrente se le condena por una serie de presunciones que no enervan la presunción constitucional de inocencia, por las razones que expone en el recurso, interesando en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria, ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme en al principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna el recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia apelada por ser plenamente ajustada a derecho, por las razones que expone en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Así planteados los términos de la cuestión sometida a nueva consideración en esta segunda instancia, el recurso se adelanta desestimado por las razones que se pasan a exponer.

El derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE , es una situación provisional en que se encuentra toda persona y que obliga a considerarla inocente en tanto no quede acreditada cumplidamente su culpabilidad mediante el despliegue de una prueba de cargo suficiente, dentro del respeto escrupuloso a los principios constitucionales, lo que implica que ha de ser obtenida lícitamente y bajo los elementales principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y bilateralidad, de forma tal que el Juzgador después de la valoración de las pruebas practicadas por las partes acusadora y defensora y en juicio racional, lógico, coherente y adecuado,- excluyente de arbitrariedad y absurdo-, y apreciadas según su conciencia, conforme dispone el artículo 741 de la Ley Procesal Penal haya llegado a la convicción de que los hechos se sucedieron en la forma que deja expuesta en el relato probatorio.

Por su parte, el principio de carácter procesal " in dubio pro reo" , tal y como tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, impone a esa actividad de valoración que corresponde al Juzgador, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo, en los supuestos dudosos que no permiten llegar a la convicción de certeza en el dato examinado.

TERCERO.- La prueba indiciaria, también llamada indirecta, circunstancial o conjetural, es aquélla que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos que no son integrantes del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de experiencia pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado, que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados-indicios y el que se trate de probar.

El Tribunal Constitucional en la primera sentencia que pronunció sobre esta cuestión, -la de 17 de Diciembre de 1.985 -, declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se funde sobre la base de una prueba indiciaria; y es que prescindir de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos. De esta suerte, la admisibilidad de este medio probatorio es reiterada tanto por la Jurisprudencia constitucional ( SSTC 17-12-85 ; 1-12-88 ; 18-6-90 ), como por la ordinaria. ( SS.TC de 16-11-86 ; 31-12-87 ; 18-2-89 ).

Ahora bien, no basta con la existencia de sospechas, conjeturas o intuiciones, ya que incluso en los supuestos de prueba indiciaria o circunstancial resulta obligado que la presunción obtenida a partir de los indicios, ostente una serie de requisitos para que pueda ofrecer tal naturaleza de prueba de cargo. Estimar lo contrario sería tanto como regresar a un tipo de sospecha que desplace la carga de la prueba hacia el reo,- Sentencia del TS de 20 de Enero de 1.988 -, por lo que habrá que comprobar si la prueba indirecta es verdaderamente tal, y no mera conjetura o sospecha, y, asimismo, la corrección del nexo causal, pues en otro caso, dicha prueba de cargo, no existiría.

Así pues, para la validez de este medio probatorio se necesita de los siguientes requisitos: 1º).- Los indicios han de ser múltiples, aunque no se pueda fijar a priori su número; 2º).- Los hechos indiciarios han de estar probados, preferentemente con prueba directa; 3º).- Han de guardar una estrecha relación con el hecho penal; 4º).- Entre los indicios y la conclusión ha de existir una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo; es decir, que el juicio de inferencia no sea arbitrario o absurdo, sino que sea coherente y se ajuste a las normas del criterio humano, debiéndose explicar en la sentencia ese proceso lógico de deducción realizado, para cumplir con las exigencias de motivación derivadas del artículo 120.3 CE .

Además, los hechos básicos o indicios han de quedar acreditados por medio de prueba practicada en el acto del juicio oral, que es el trámite en el que el proceso penal se desarrolla con las garantías propias que se derivan de la observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, ya que las diligencias sumariales no son verdaderas pruebas, y por ello carecen de virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia, salvo supuestos excepcionales.

Tienen que ser, por tanto, verdaderos indicios probatorios y no simples suposiciones, y debe explicarse el razonamiento lógico por el que, a partir de ellos, el órgano judicial ha alcanzado su convicción acerca de la culpabilidad del acusado.

CUARTO.- Desde las directrices doctrinales y jurisprudenciales que se acaban de exponer y examinadas las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, no pueden compartirse los argumentos expuestos por la misma en lo que se refiere a la ausencia de prueba de cargo suficiente.

Efectivamente, los hechos atribuidos al acusado son la utilización de una tarjeta de débito de la entidad bancaria BBK, perteneciente a Julián , y de la que se desconoce cómo el acusado llegó a disponer y su posterior utilización con ánimo de obtener un beneficio patrimonial en provecho propio. Y así el día 25 de Diciembre entre las 1:53 y 1:58 horas, trató de realizar dos operaciones de venta informáticas a través de Internet en el establecimiento Microsoft, por importe de 142, 09 euros, facilitando los datos de la referida tarjeta, sin conseguir el resultado pretendido; asimismo el mismo día 25 de Diciembre de 2.008 a las 19:32 horas, haciendo nuevamente uso de la misma, extrajo de una máquina expendedora de billetes en la estación de Metro Bilbao de Sestao, una tarjeta Creditrans por importe de 15 euros y acto seguido otra tarjeta mensual por valor de 34,10 euros. El día 26 de diciembre del mismo año, trató de efectuar varias operaciones de compraventa por Internet, en esta ocasión en los establecimientos Servicio Videográfico de Sestao, a las 10:28 y 10:29 horas, por importe de 409 euros y en Game Group a las 11:12 horas por importe de 439,95 euros. Del mismo modo utilizó la tarjeta a las 11:33 horas y a las 11:34 horas en los establecimientos Pull and Bear y Bershka , de Barakaldo, si bien no logró su propósito al carecer de saldo la cuenta asociada a la tarjeta. Sin embargo, sí logró efectuar varias compras en el establecimiento comercial Springfield de Portugalete, por importe de 29,95 euros, a las 10:09 y por importe de 59,95 euros, a las 11:04 horas.

Las copias de los extractos de todas estas compras se encuentran en el atestado elaborado por la Ertzaintza obrante en la causa, prueba documental que fue reproducida en el acto del juicio oral.

Por otra parte, el acusado quien reconoció en el juicio oral haber hecho uso de la tarjeta bancaria de titularidad ajena, alega en esta segunda instancia lo mismo que ya declaró en el juicio oral, que la tarjeta en cuestión se la habría proporcionado un gitano, que le habría coaccionado a efectos de que extraer los dos creditrans en la estación de Sestao, ya que si no lo hacía le " rajaba ". Sin embargo, de la grabación efectuada por las cámaras de Metro Bilbao y que constan en el soporte documental unido a las actuaciones, y en la que sólo aparece el acusado con su novia, Gorane García Baños, no parece desprenderse, por su actitud, que se hallase en modo alguno amenazado por alguien. Asimismo, a pesar de haber declarado que él mismo había sido objeto de un robo con intimidación por parte del citado gitano, lo cierto es que no consta que haya formulado denuncia alguna por todos estos hechos. En consecuencia, la simple puesta en escena de cualquier hipótesis alternativa, aleatoria e incomprobada que el acusado tenga por conveniente, pero que no venga refrendada por dato objetivo alguno que la avale, no puede sustituir los acertados razonamientos a los que llega la Juzgadora "a quo" tras efectuar un análisis del conjunto de la prueba practicada, y habida cuenta de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la prueba indiciaria ya expuesta en esta resolución, llega a la convicción de que se dispone de elementos de convicción de cargo suficientes como para entender enervado el principio de presunción de inocencia, conclusión valorativa que este Tribunal de apelación comparte íntegramente, máxime cuando es así que se carece en esta alzada de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales. En suma, se cuenta con indicios abrumadores, inequívocos y unidireccionales existentes, procesados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia común. No hay otra alternativa factible.

Es en suma plausible que la Juzgadora de la instancia llegara a la conclusión valorativa que en la sentencia se refleja y cuya modificación no procede, por no resultar absurda o contraria a las reglas de la lógica.

QUINTO.- El último motivo del recurso se refiere a la predeterminación del fallo, manifestando el recurrente que " la Sentencia de Instancia hace constar en los hechos probados expresiones que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo", sin mencionar a qué expresiones se refiere, lo que ya bastaría para desestimar esta alegación sin mayor motivación.

Ahora bien, independientemente de que repasado el factum de la sentencia impugnada, este Tribunal advierta que no existe expresión alguna que pueda predeterminar el fallo conviene señalar brevemente en relación con el contenido de los diversos apartados de las sentencias judiciales, reiterada Jurisprudencia (por todas S.T.S. de 5-5-2009 ) que no considera ajustada, la consignación, como hechos probados, de aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, de tal modo que si se suprimieran mentalmente del relato fáctico, éste quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

Así lo establece numerosa jurisprudencia, y como declara la S.T.S. 4-11-08 (con cita de reiterada doctrina jurisprudencial - SS.TS de 23-2-98 , 23-10-2001 , 14-6-2002 , 28-5-2003 , 15-4-2004 , 18-6-2004 , 11-1-2005 , 25-2-2005 , 28-2-2005 ; y, 24-9-2008 -9; STS de 2-IV-2004 ; o la de 13-III-2004 ) lo que viene a considerarse la predeterminación del fallo exige: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo. d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

En el derecho vigente es necesario, ante todo, que se establezcan los aspectos objetivos de los hechos como presupuesto de los subjetivos, sin que quepa sustituir en el relato fáctico, la descripción o narración del comportamiento o actividad que ha de resultar probada por el término jurídico que la define al efecto del tipo penal de que se trate, es decir, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación, pero igualmente hemos de recordar lo que STS de 7-11-2001 nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Aplicadas las anteriores directrices jurisprudenciales al caso de autos, el factum de la sentencia impugnada se limita a describir el modo y manera en los que el acusado utilizó la tarjeta de débito bancaria. La única expresión que el recurrente podría considerar jurídica, -puesto que insistimos a pesar de alegar la existencia de expresiones jurídicas que implican predeterminación del fallo, no las dice-, es la referida al ánimo de obtener un beneficio patrimonial que guiaba al acusado. Sin embargo, esa específica consignación del ánimo que guía una acción, sin otros aditivos, como en este supuesto, no constituye la infracción alegada, por lo que este motivo del recurso, ligado al hecho cuestionado, igualmente se desestima.

En consecuencia y por todo lo expuesto, se desestima el recurso formulado.

Dada la desestimación del recurso, procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia, a tenor de lo previsto en el artículo 123 CP y 239 y ss. LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno , contra la Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 175/10 , de la que el presente Rollo de Apelación nº 503/10 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.