Sentencia Penal Nº 854/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 244/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 244/2011-RP-

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 15 de MADRID

Proc. Origen : JUICIO ORAL 540/2011

SENTENCIA Nº 854/2011

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a diecisiete de octubre de 2011.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 244/2011 el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Luz Simarro Valverde, en nombre y representación de Saturnino , contra sentencia de fecha cuatro de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Saturnino , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Instrucción núm 4 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha cuatro de febrero de 2010 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "Sobre las 13,45 horas del día 15 de octubre de 2007, el acusado, Saturnino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, entró en el edificio en obras sito en la CALLE000 NUM000 , de Madrid, y, se llevó, en un descuido de los trabajadores, la cartera propiedad de Pablo Jesús , que contenía documentos personales y una tarjeta de crédito de caja Madrid, junto al número PIN, efectos tasados en 67 euros, dirigiéndose, seguidamente a la sucursal de la referida entidad sita en la calle Congosto donde en el cajero automático extrajo a las 13,57 horas 300 euros, a las 13,59 horas 150 euros y a las 14.00 horas 150 euros. Posteriormente, a las 14,04 horas en el comercio Recarga telefonía Móvil Orange de la calle Juan Ignacio Luca de Tena, recargó su teléfono móvil nº NUM001 con la cantidad de 30 euros, utilizando la misma tarjeta."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "CONDENO A Saturnino , como autor de una FALTA DE HURTO a la pena de 40 días de multa, más costas del juicio.

En cuanto a la cuota de la pena de multa será, para cada uno de los acusado de 3 euros, con privación de 1 día de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas

ABSOLVIENDO A Saturnino del delito continuado de robo con fuerza que le venía imputando el Ministerio Fiscal, CONDENO A Saturnino , como autor de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la cuota de la pena de multa será de 3 euros, con privación de 1 día de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Pablo Jesús en la cantidad de 697 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Saturnino recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid por la que el recurrente es condenado por un delito de estafa y una falta de hurto.

En el recurso se alega, en primer lugar quebrantamiento de normas y garantías procesales por entender que se ha infringido el principio acusatorio ya que la acusación del Ministerio Fiscal contiene una calificación jurídica diferente de la que se realiza en la sentencia recurrida. Así se dice que el Ministerio Fiscal elevó en el acto del juicio oral a definitivas sus conclusiones provisionales en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas resultando el recurrente condenado en la sentencia recurrida por un delito continuado de estafa lo que implica al entender de la parte recurrente una infracción del principio acusatorio interesando que D. Saturnino sea absuelto de dicho delito. Además se mantiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba en relación con el referido delito de estafa y se interesa que se absuelva del mismo al recurrente.

Comenzando por la primera de dichas cuestiones, efectivamente, según consta en el acta del juicio y en la sentencia objeto del recurso, el Ministerio Fiscal en el correspondiente trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que calificaba los hechos como constitutivos de una falta de hurto y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los delitos 236, 238. 3º y 4º y 74 del C.P. comprobándose con el visionado del acto del juicio oral por este Tribunal que así fue y que la Juzgadora no hizo uso de la posibilidad que le permite el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo en la sentencia recurrida la juez a quo estima que por aplicación de la Jurisprudencia relativa a hechos semejantes contenida en sentencias como la de 9 de mayo de 2007 de la Sala 2ª del T.S ., la calificación jurídica que resulta procedente a los hechos que entiende acreditados, por los cuales el acusado, tras sustraer la cartera del denunciante con su tarjeta de crédito y su número pin realiza diversas extracciones en cajeros automáticos y recarga su teléfono móvil con cargo a dicha tarjeta, es la de un delito continuado de estafa del art. 248.2 del C.P . y no de un delito de robo con fuerza en las cosas como interesaba el Ministerio Fiscal, además de una falta de hurto por la sustracción de la cartera, extremo este último que no se discute. En consecuencia condena al recurrente como autor de dicho delito de estafa continuada, entendiendo que ello no supone una infracción del principio acusatorio ya que no se modifican en modo alguno los hechos en relación con los que eran objeto de acusación sino tan sólo la calificación jurídica de los mismos.

El principio acusatorio ha sido analizado de manera reiterada por la Jurisprudencia en numerosas sentencias de la Sala 2ª del TS entre las que cabe citar la reciente de 19 de julio de 2011 . En esta sentencia y en relación con lo que nos ocupa el Alto Tribunal admite que "sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado.

En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa.

Como señala la sentencia núm. 1580/1997, de 19 de diciembre " El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales.... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

Señala, asimismo la Sentencia de esta Sala núm. 62/1998, de 23 de enero de 1998 , que "por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados".

En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente, "Lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo".

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante sentencia núm. 225/97, de 15 de diciembre , recogiendo criterios ya expresados en las S.S.T.C. 12/81 , 204/86 , 10/88 , 11/92 ó 95/95 , señala que "So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos" y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( S.T.C. 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso"( S.T.C. 10/88 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( S.T.C. 11/92 ).

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del A.T.C. 244/95 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión " sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo".

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena".

Como consecuencia de la anterior doctrina y partiendo de que los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no difieren de lo que fue objeto de acusación, lo que la parte recurrente además no discute, esto no resulta suficiente como entiende la Juzgadora, sino que es preciso valorar si el delito por el que el recurrente ha sido condenado, delito continuado de estafa del art. 248.2 del C.P ., puede considerarse homogéneo con el delito de robo con fuerza en las cosas continuado por el que se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal de manera que el cambio de calificación jurídica que se realiza ex novo en la sentencia por la juez a quo no produzca indefensión al condenado en dicha resolución. Y a tal efecto, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial tanto del TC como del TS expuesta es necesario analizar si en el delito por el que el recurrente ha sido condenado en lugar de aquél del que se le acusaba no existe ningún elemento nuevo del que no haya podido defenderse.

Sentado lo anterior este Tribunal ciertamente no puede considerar que el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de estafa del art. 248.2 del C.P . puedan entenderse homogéneos puesto que es evidente que el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, la estafa, incluye un elemento diferencial del delito de robo como es el engaño de forma que el cajero entrega el dinero como consecuencia de la manipulación informática consistente en la introducción de la clave del propietario que ha sido obtenida, en el presente supuesto de manera ilícita.

La jurisprudencia del T.S. ha entendido en sentencias como la de 5 de octubre de 2001 que no existe homogeneidad entre el robo y la estafa y en aplicación de dicha interpretación se considera que existe vulneración del principio acusatorio si se procede a la condena por delito de estafa cuando la acusación es por un delito de robo en sentencias como la de la Sección 15ª de esta Audiencia de 28 de septiembre de 2005 ó la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona de 19 de septiembre de 2007 . En esta última se resuelve un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa realizándose un detallado estudio de la calificación jurídica de los hechos con la misma conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida respecto a que el delito cometido no es un delito de robo con fuerza en las cosas sino un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2007 , y se concluye que "como quiera que no se formuló acusación por el delito de estafa, el respeto al principio acusatorio impide la condena por tal tipo, por lo que procede absolver a la recurrente del delito continuado de robo con fuerza en las cosas por el que fue condenada".

Esta misma interpretación es la que realiza este Tribunal como se ha expuesto y en consecuencia procede la estimación del recurso por entender que la condena al recurrente por un delito de estafa continuada cuando había sido acusado de un delito de robo con fuerza en las cosas supone una vulneración del principio acusatorio y en consecuencia se suprime la condena impuesta por dicho delito, sin necesidad de analizar el supuesto error en la valoración de la prueba que igualmente se alega respecto del mismo, manteniéndose únicamente la condena por la falta de hurto lo cual no ha sido objeto de recurso. Como consecuencia de ello se deja sin efecto la pena de ocho meses de prisión que le había sido impuesta a D. Saturnino por el referido delito y lógicamente la accesoria que dicha pena lleva aparejada, así como la responsabilidad civil en cuantía de 630 euros correspondientes, según se establece en la sentencia recurrida a las cantidades defraudadas.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr . así como las de la primera instancia relativas al delito de estafa continuada del que el recurrente resulta absuelto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Luz Simarro Valverde en representación de D. Saturnino contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2010, en Juicio Oral nº 540/08 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOSparcialmente la misma, absolviendo al recurrente del delito de estafa continuado por el que había sido condenado, con las consecuencias inherentes a dicha absolución que se exponen en esta sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada así como las de la primera instancia relativas al delito de estafa continuada del que el recurrente resulta absuelto, manteniéndose el resto de la resolución recurrida.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.