Sentencia Penal Nº 854/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 43/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2010-0143292
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000043/2013
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000025/2012
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 854/2013
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE (ponente).
Magistrados
D. JUAN BENEYTO MENGÓ
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
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En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil trece.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados
al margen, ha visto la causa instruida como procedimiento abreviado 25/2012 por el JUZGADO DE
INSTRUCCION NUMERO 9 DE VALENCIA y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra
Florentino , con D.N.I. NUM000 , vecino de VALENCIA, PASEO000 , NUM001 - NUM002 - NUM003
, nacido en BARAKALDO, el NUM004 /87, hijo de Pelayo y de Soledad .
Pedro Miguel , con D.N.I., vecino de BILBAO, ALAMEDA000 NUM005 - NUM003 , nacido en Bilbao
el NUM006 de 1995, hijo de Esteban y Isabel
El primero interviene representado por la Procurador Dª. LAURA TOLEDANO NAVARRO y defendido
por el Letrado D. JUAN JOSE QUESADA LATORRE.
El segundo interviene representado por la Procuradora Dª. Mª JOSE VAÑO BONET, y defendido por
la Letrada Dª. Soledad PALANCA VALERA.

El Ministerio Fiscal interviene representado por D. JOSÉ VICENTE MIRALLES GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000025/2012 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación respecto al acusado D. Pedro Miguel y elevó sus conclusiones a definitivas, con la pertinente modificación fáctica en relación al anterior -modificó el último párrafo del relato de hechos que sustituyó por el siguiente: 'dichas sustancias eran poseidas por el acusado Florentino para su venta a terceros a cambio de dinero'. Mantuvo la acusación respecto del acusado Florentino . Calificó los hechos como constitutivos de un delito de Tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal del Código Penal , del que el acusado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de una multa de 1.000 euros con r.p.s de 25 días, en caso de impago y pago de un tercio de las costas del juicio, más el comiso y destrucción de sustancias, dinero y efectos intervenidos, y el pago de las costas del proceso.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno y, subsidiariamente, que en la segunda conclusión se añadiese la califacación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal en su vigente redacción; en la 4ª conclusión, con igual carácter subsidiario, añadió la concurrencia de circunstancias atenuantes: la de toxicomanía como analógica por aplicación de los arts. 21.7 y 20.2 del CP y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal vigente. En la 5ª conclusión, como petición subsidiaria solicitó la condena del acusado a la pena mínima legal.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La tarde del 17 de diciembre de 2012, Florentino , mayor de edad, sin antecedentes penales, llevaba ocho dosis de cocaína para proceder a su venta o distribución entre terceras personas. Se citó con Pedro Miguel en un concesionario de automóviles sito en la localidad de Sedaví y desde allí, junto a otras dos personas, se desplazaron a Valencia. Una de esas personas descendió del coche y se marchó.

Florentino , Pedro Miguel y la otra persona, fueron a un bar, donde Florentino le entregó una dosis de cocaína a Pedro Miguel . Posteriormente salieron del bar, y se dirigieron al coche de Florentino . Mientras Pedro Miguel se preparaba un 'porro' aparecieron agentes de Policía que sospechaban que Pedro Miguel había comprado momentos antes una dosis de hachís a un individuo que era objeto de vigilancia policial. Al percatarse de la presencia policial, Florentino , sentado en la plaza de conductor, tiró las siete dosis restantes de cocaína que portaba a los pies de Pedro Miguel , para evitar que los agentes le vincularan con ellas. Los agentes, al registrar el vehículo localizaron las siete dosis de cocaína en el suelo de la zona correspondiente al puesto de copiloto -pesaban un total de 2,63 gramos, con una pureza del 55,5%- y, en poder de Pedro Miguel , una dosis de cocaína 0,16 gramos con una pureza del 57,1 %-. También intervino, en poder de Pedro Miguel un trozo de hachís.

En el mercado de la droga, a la fecha de los hechos, la cocaína intervenida tenía un precio de 310 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La letrada de la defensa, en trámite de informe, introdujo una cuestión que, de estimarse, debía provocar la absolución del acusado. Señaló que en el auto de 'incoación de PALO' de 13 de marzo de 2012 no contenía en su relato de hechos punibles, hechos coincidentes con aquéllos que habían sido, respecto del señor Florentino , objeto de enjuiciamiento.

El Tribunal Constitucional ha resaltado el elemento temporal que analizamos en concreto en el procedimiento abreviado, en el que en el art. 793.2 L.E.Crim (de acuerdo con la anterior regulación) establece un trámite específico para alegar la violación de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que el TC ha llegado a indicar en alguna resolución que la alegación debe plantearse en ese momento, y no en otro distinto, no siendo susceptible de sanación, ni tan solo en el trámite de informe. Así la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Sentencia 153/1999, de 14 de septiembre de 1999 afirma que: '... cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y entre ellas, la eventual 'vulneración de un derecho fundamental' ( art. 793.2 L.E.Crim -anterior-). Allí y entonces, no antes ni después, pueden y deben proponerse tales cuestiones y la decisión del Juez que recaiga sobre ellas sí puede ser objeto de un proceso de amparo, una vez agotado el recurso de apelación, uno de cuyos motivos puede ser la sedicente indefensión', de hecho si no se realiza, posteriormente no cabe invocación '.., pues el recurrente, pudiendo, no utilizó el trámite ad hoc del art. 793.2 L.E.Crim ., y toleró el seguimiento del juicio, intentando ex post su anulación en el informe postrero, si bien hubiera podido evitarlo, mediante la utilización del trámite omitido...'. En un sentido similar pueden verse la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1998 , y especialmente la STC 247/1994 fundamento jurídico segundo.

Debe señalarse que el TC respecto a la exigencia de invocación del derecho fundamental vulnerado tan pronto como hubiera ocasión para ello ( SSTC 177/1999, de 11 de octubre ) y 152/2001, de 2 de julio , sostenía que 'en el caso actual el analisis de la puntualidad de la invocación de la lesión no tiene que ver con un mero formalismo, sino con algo mucho más sustantivo como es la propia razon de ser sustancial del requisito, y con la exigencia de buena fe en el comportamiento procesal, exigencia establecida en el art 11 LOPJ , con la consecuencia impuesta en el apartado 2 del propio articulo, que es de aplicación supletoria en el proceso constitucional de amparo, según lo dispuesto en el art 80 de la Ley rectora de este Tribunal' .

Pero ello no puede aplicarse en el procedimiento abreviado a quien espera hasta él trámite especificamente previsto para ello en el procedimiento abreviado y asi se afirmo en el Pleno cuando se avocó la cuestión ( art 13 LOTC ) el cual indicó ( STC 2/2003 ) que no puede reprocharse que se espere hasta el primer momento legalmente previsto: 'Tampoco puede oponerse el hecho de que el denunciante tenía certeza de la existencia de la dualidad de procedimientos sancionadores por lo que podía y debía invocar la vulneración del derecho fundamental en el proceso penal desde que se formuló el pliego de cargos en el expediente administrativo, tal como se consideró en la STC 152/2001 , F. 6. Pues no puede reprocharse al denunciado aguardar hasta el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 793 LECrim para invocar la falta de reconocimiento del efecto de «cosa juzgada» (sic) de la resolución sancionadora y la interdicción de doble enjuiciamiento, dado que es el primer momento previsto legalmente de forma expresa al efecto.' Por su parte, aunque se pudiera tomar en consideración, el rechazo de la pretensión de la parte se desprende tácitamente de la STS 684/2013 de tres de Septiembre de dos mil trece y expresamente de la STS 4-4-2012 que recoge: 'Por otra parte, es claro que en una lectura razonable y suficientemente informada del lamentable auto del instructor de que se trata, difícilmente podría haberse extraído otra conclusión que la de que el mismo era expresión de una rutina burocrática, ciertamente censurable, y no fruto de una reflexión sobre la naturaleza jurídica de los hechos de la causa, que pudiera fundar la negación de relevancia penal a los no expresamente contemplados. Lo dice bien el Fiscal en su informe, cuando, citando las sentencias de esta sala de 11 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2007 , recuerda que la exclusión de hechos en el auto de transformación debe ser expresa; cuando resulta que en este caso, el juez no resolvió ni expresa ni implícitamente. A título de hipótesis cabría admitir que la resolución tantas veces citada pudiera haber ocasionado al imputado, todo lo más, alguna perplejidad, pero de haber sido así, lo que no parece probable, dado que estaba bien asesorado, ese estado de relativa incertidumbre (sin más efectos que los de orden psicológico) pudo haberse mantenido hasta la formulación de los escritos de acusación y el auto de apertura, pero no más. Y, por tanto, careció, como ya se ha dicho, de consecuencias prácticas en el área de su derecho de defensa. En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse. ' En el presente caso, la cuestión se planteó extemporáneamente, en un momento en el que la acusación no tenía siquiera ocasión para efectuar alegaciones contradictorias y cuando la defensa había dejado pasar el trámite procedente para plantearla.

Además, si bien el auto de 13 de marzo de 2012 es de calidad descriptiva -en su relato de hechos punibles- cuestionable, atribuye al acusado la participación en calidad de colaborador en actos de venta al menudeo de sustancias estupefacientes -hachís, marihuana y cocaína-. Descripción genérica, sí, pero que hacía relación a los hechos que habían sido objeto de investigación y de concreta imputación. De hecho, el señor Florentino , cuando prestó declaración como imputado -fs. 87 y 88- fue interrogado sobre la cocaína y el hachís que fueron encontrados en su vehículo. Que dicha tenencia lo fuera para la venta directa o para colaborar en actividades de tráfico desarrolladas por otro de los acusados - Anton -, no desdibujaba el contenido de los hechos que fundaban su imputación y que, leyendo el auto de 13 de mazo de 2012, cabía, vinculándolo a lo previamente imputado e investigado, interpretar razonablemente como hecho o hechos punibles. El escrito de acusación refirió aquéllos actos de tenencia de sustancias estupefacientes que la Fiscalía consideraba reveladores de la participación del acusado en actos de tráfico y, entre ellos se encontraba la posesión para la venta de, entre otras cosas, la cocaína que fue hallada en su vehículo.

Sobre esto ha girado el juicio y ha desarrollado su defensa el acusado Florentino . Consiguientemente, no cabe localizar en la redacción del auto de 13 de marzo de 2012 deficiencia que haya impedido a Florentino identificar cuáles eran los hechos que se le imputaban ni el fundamento de tal imputación. Durante la celebración del juicio no ha sufrido merma de su derecho de defensa porque no se ha enfrentado a una acusación sorpresiva; tampoco la acusación dirigida contra el acusado fue ajena a los hechos imputados en fase de instrucción y respecto de los que tuvo, en dicha fase, oportunidad de defenderse. Por todo ello, no cabe estimar la pretensión planteada por la defensa.



SEGUNDO.- Justificación del relato de hechos probados.

En el acto del juicio no fue discutido por la defensa de la única persona que finalmente resultó acusada, la presencia de las bolsitas de cocaína en el interior del vehículo del señor Florentino . Como tampoco que lo que las mismas contenían fuera lo que consta acreditado a través de la prueba testifical -los agentes NUM007 y NUM008 - y documental -pericial documentada acreditativa del peso, sustancia y pureza (f. 114)-. Lo que fue cuestionado por el acusado y su defensa en el juicio es que tanto la dosis de cocaína intervenida en poder de Pedro Miguel , como las encontradas en el interior del vehículo, fueran suyas y, consiguientemente, la finalidad de la tenencia a él atribuida.

El señor Florentino sostuvo que él que no es consumidor de cocaína, llevó a Pedro Miguel y a Isaac a un lugar para que éstos compraran cocaína; que cuando volvieron, vio como Pedro Miguel guardaba las bolsitas que llevaba en un bolsillo interior de su cazadora o chaqueta y que cuando aparecieron los agentes de policía junto al coche en el que estaban él, Pedro Miguel y Isaac , Pedro Miguel 'manoteó, cogió las bolsas de cocaína, las tiró al suelo y las incrustó debajo de la alfombrilla'.

Pedro Miguel , que declaró en juicio como acusado, sostuvo que la dosis de cocaína que llevaba era parte de lo que Florentino le había dado cuando estaban en el bar en el que habían estado momentos antes de que volvieran al coche y fueran identificados y cacheados por los agentes de policía. Dijo que no le dio tiempo a pagarle y que la consumieron en el coche él y Isaac . En cuanto a la cocaína que apareció dentro del coche, manifestó que estando dentro del coche, mientras se liaba un porro, aparecieron los agentes de Policía y Florentino tiró la bolsa que contenía las dosis de cocaína hacia su lado y le dijo que dijera que era suya, que era para consumo propio. Dijo Pedro Miguel que no intentó esconder la bolsa, sino devolvérsela a Florentino .

Enfrentadas dichas versiones, procede analizar el resto de la prueba practicada para ver si la finalmente sostenida por el Ministerio Fiscal y en la que funda la pretensión de condena de Florentino como autor de un delito contra la salud pública, contó o no con apoyo probatorio suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

La versión ofrecida por Pedro Miguel sobre la procedencia de la cocaína intervenida -tanto la que tenía Pedro Miguel como la encontrada en el coche-, resultó corroborada por la declaración del testigo Isaac . Este manifestó que la tarde del 17 de diciembre de 2010 Pedro Miguel acudió a su concesionario de vehículos en Sedaví, llamó a alguien para conseguir cocaína, apareció Florentino , salieron del concesionario Florentino y Pedro Miguel , luego volvieron y se desplazaron hasta Valencia en el coche de Florentino . Dejaron a la madre de Pedro Miguel y se fueron a tomar unas cervezas a un bar próximo. Bien antes de entrar al bar, bien después, él y Pedro Miguel consumieron cocaína, y suponía que se la habría proporcionado Florentino , si bien dijo no haber visto el momento de la entrega. Manifestó que dicha suposición se fundaba en el hecho de que Pedro Miguel , en el concesionario, le había dicho que quería comprar, que llamó para ello a Florentino y que sin que mediara encuentro con otras personas -negó la versión de Florentino sobre las circunstancias en las que Pedro Miguel habría adquirido no sólo la dosis que se le intervino, sino las localizadas dentro del vehículo-, luego disponía de una dosis que compartió con él. Añadió que tras estar en el bar volvieron al coche de Florentino y estando en el interior aparecieron los agentes. Dijo que vio cómo Florentino lanzaba algo hacia el lado en el que estaba sentado Pedro Miguel , a sus pies y que pudo verlo puesto que él estaba sentado detrás de Florentino . Añadió que oyó cómo Florentino decía 'guárdamelo, quédatelo', mientras que Pedro Miguel no quería.

El agente de Policía NUM007 , por su parte, intervino -según se desprende tanto de lo que declaró en juicio, como de lo manifestado, también en juicio, por el agente NUM009 - a requerimiento de otros compañeros para que procediera a comprobar si los ocupantes del Seat Toledo en el que estaban Pedro Miguel , Florentino y Isaac , tenían una dosis de hachis, puesto que habían visto cómo instantes antes Pedro Miguel contactaba con otra persona que era vigilada por agentes policiales y que según éstos había entrgado a Pedro Miguel algo que parecía un trozo de hachis. Señaló el agente que cuando se aproximaba al coche vio que las dos personas sentadas en la parte delantera hacían ademán de esconder algo en la parte del copiloto. Añadió que aunque intervinieron -él y su compañero- de manera sorpresiva, cree que les vieron porque antes de llegar al coche vio que el conductor hacía un gesto como de guardar algo en el suelo o alfombrilla del puesto de copiloto; vio que el de al lado hizo un gesto como agachándose, bajando las manos.

Mientras, el sentado atrás no hizo nada. Añadió que no recordaba que lo que encontraron les fuera entregado voluntariamente por los ocupantes, sino en el cacheo y en la zona del coche donde había visto que conductor y copiloto hacían o manipulaban. También dijo creer recordar que el copiloto estaba haciéndose un porro cuando llegaron. Detalló que creía que la bolsa con las dosis de cocaína la había encontrado su compañero y estaba sobre la alfombrilla, debajo del asiento del copiloto.

Por su parte, el agente NUM008 manifestó recordar muy poco sobre los hechos; dijo recordar haber visto desde su posición, fuera del coche investigado, en la parte trasera o lateral derecha, cómo el copiloto se agachó, como si guardara algo. Del conductor dijo no recordar si hizo algo.

El Ministerio Fiscal, al analizar la prueba practicada, estimó creíble y verosímil la versión de quien intervino como coacusado en juicio - Pedro Miguel - y en coherencia con dicha valoración, al formular sus conclusiones definitivas, retiró la acusación que hasta ese momento había mantenido contra él.

La defensa del acusado, por su parte, cuestionó la credibilidad de la versión del señor Pedro Miguel y la del testigo Isaac .

Cierto es que el señor Pedro Miguel intervino en juicio en calidad de acusado, lo que permitiría cuestionar la credibilidad de su declaración, en cuanto que el mismo no sólo no tenía obligación de decir verdad, sino que tenía un evidente interés en eludir la participación en los hechos que se le atribuían, al cuál servía, obviamente, la declaración que prestó.

El Tribunal Constitucional (asi STC 312/2005 ) en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, ha señalado que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan minimamente corroboradas por otras pruebas. Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba «sospechosa» ( STC 68/2001, de 17 de marzo , F. 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3). Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración ha advertido también el TC que a dicho Tribunal no les es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que le está vedada al TC; tampoco ha ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, F. 5 , o 190/2003, de 27 de octubre , F. 5).

En definitiva -y aunque parece que el Tribunal Constitucional ha dado marcha atrás en el rigor de su análisis de la declaración del coimputado y, en particular, en lo que debe entenderse por corroboración de la declaración incriminatoria por la existencia de prueba que acredite la realidad de hechos incriminatorios contenidos en dicha declaración (v.gr. STC 56 y 57/2009 )- la declaración de un coimputado no podría ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia si la misma no viene corroborada a través de la acreditación, a través de otros medios de prueba, de hechos confirmantes de la versión contenida en la citada declaración -lo que se conoce por modelo de validación o suficiencia por corroboración extrínseca reforzada-.

En el presente caso apreciamos, al valorar la declaración del señor Pedro Miguel , por un lado, que la misma se ha mantenido en el tiempo. Cierto es que algunos particulares de sus declaraciones previas a juicio varían respecto de la prestada en juicio. Así, en sus anteriores declaraciones señaló que había comprado la dosis de cocaína a Florentino y había pagado por ella treinta euros, mientras que en juicio dijo que no llegó a pagarla, porque Florentino se la acababa de dar. Esto contrasta, también, con lo declarado por Isaac , que señaló que pensaba que Florentino podía haberle dado la cocaína a Pedro Miguel en Sedaví, cuando estaban en su concesionario, en un momento en el que Florentino y Pedro Miguel salieron juntos del mismo.

En todo caso, lo declarado al respecto por Artemio no contradice lo reiteradamente mantenido por Pedro Miguel , puesto que el testigo no afirmó, ni en juicio, ni en su declaración policial, haber visto el momento de la entrega de la dosis ni haber tenido noticia directa de cuándo se había podido producir. Se limitó a exponer una deducción que podía ser errónea, al no excluir su versión la posibilidad de que la entrega de la dosis se produjera en el momento señalado reiteradamente por Pedro Miguel .

Se apuntó por la letrada de Florentino que cabía dudar de la credibilidad subjetiva del testimonio de Isaac . Apuntó que entre lo declarado por Pedro Miguel y lo declarado por el testigo existían discrepancias sobre el tipo de relación existente entre ellos. Cierto es que Isaac dijo que Pedro Miguel había sido cliente de su concesionario y le había comprado dos coches, mientras que Pedro Miguel señaló que había invertido dinero en el negocio de Artemio . Además, en la declaración ante el Juez de Instrucción, Pedro Miguel dijo -f. 161- ser titular del concesionario de vehículos de Isaac . Sin embargo, no se interrogó a Pedro Miguel en juicio sobre esa aparente contradicción y, de lo declarado por él y por Isaac en juicio no se desprende ni una contradicción relevante ni, en todo caso, que de la misma puedan extraerse consecuencias que cuestionen la credibilidad del testimonio de Isaac . Éste dijo que Pedro Miguel , además de comprarle un BMW, le dio dinero para comprar un coche americano que tardó tiempo en ser recibido; Pedro Miguel , por su parte dijo que si bien iniciaron gestiones para asociarse, al final no cuajaron. Por tanto, en las aparentes contradicciones -que, debemos insistir, nadie pretendió aclarar en juicio- no se aprecia sino una diferente percepción de unos mismos hechos -la entrega por parte de Pedro Miguel de dinero para la adquisición de vehículos, siendo esta actividad propia de un negocio como el que gestionaba o dirigía Isaac -.

En definitiva, no se aprecia la existencia de una relación entre el testigo y Pedro Miguel que permita sospechar fundadamente que el testimonio de Isaac pudiera responder a móviles espureos. Más aún cuando lo acreditado en juicio, por coincidir en ello Isaac y Florentino , es que ambos se habían conocido el día de los hechos, sin que, por lo demás, se observe en la declaración del testigo animadversión o ánimo de exagerar o incidir en aspectos que pudieran perjudicar a Florentino .

Debemos apuntar, además, que la versión coincidente ofrecida por Isaac y Pedro Miguel -en relación a las maniobras de ocultación de las bolsas de cocaína ante la inminencia de la presencia policial- es compatible con los hechos percibidos por aquél de los agentes que intervino en el registro del vehículo y el cacheo de los ocupantes -el NUM007 - que reveló tener un mejor recuerdo de los hechos. Este observó movimientos dentro del coche, protagonizados por Florentino y Pedro Miguel , compatibles, cuanto menos, con los intentos de Florentino de que las bolsas de cocaína quedaran ocultas en la parte del coche ocupada por Pedro Miguel , siendo los movimientos que percibió que éste realizaba, tanto con intentos de colaborar en la ocultación de la droga, cuanto de lo contrario.

Apuntó la letrada de Florentino en fase de informe, para cuestionar la credibilidad de la versión de Pedro Miguel , que éste, al declarar como imputado en fase de instrucción, dijo en relación a la bolsa con las papelinas de cocaína que 'imagina que la lanzó o la dejó allí Florentino '. Sobre esta presunta contradicción no fue interrogado Pedro Miguel en juicio; ignoramos qué es lo que realmente querría decir y si dicha expresión respondía realmente a lo que el mismo dijo. En todo caso, la misma es compatible con la versión que expuso en juicio -y con la que había ofrecido al declarar en dependencias policiales, versión que consta ratificada expresamente en la declaración que prestó en fase de instrucción-.

De todo lo expuesto resulta que la versión exculpatoria para Pedro Miguel e inculpatoria para Florentino quedó corroborada en la vista oral por un testimonio -el de Isaac - cuya credibilidad no ofrece dudas y cuya verosimilitud no sólo deriva de su coincidencia con la versión de Pedro Miguel , sino de su compatibilidad con lo percibido visualmente por el agente de Policía NUM007 . Frente a este cúmulo de elementos que avalan la credibilidad y verosimilitud de la versión que sostiene que las bolsitas de cocaína encontradas en el coche, así como la dosis que llevaba Pedro Miguel , eran poseídas unas y había sido entregada para el consumo de Pedro Miguel la otra, por Florentino , la ofrecida por éste se revela inveraz, puesto que no sólo se contradice con la versión del testigo Isaac , sino que no da explicación a los movimientos de ocultación que el agente NUM007 le vio realizar -a los que se hacía referencia desde el inicio de las actuaciones policiales-.

A partir de lo expuesto cabe declarar probado que Florentino , que no era consumidor de cocaína - como él mismo manifestó en juicio y como, por lo demás, se desprende de sus declaraciones anteriores, del informe médico forense obrante al f. 94 y del análisis de la muestra de orina tomada al mismo con ocasión del reconocimiento médico forense, f. 115-, entregó a Pedro Miguel una dosis de cocaína para consumo de éste y llevaba otras siete dosis de las que intentó deshacerse o desvincularse ante la presencia policial. Conducta ésta que, excluido el autoconsumo y en ausencia de explicación verosímil exculpatoria, sólo es comprensible racionalmente si le atribuimos una finalidad de venta o distribución de las dosis a o entre terceras personas.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de tráfico prohibido y que causa grave daño a la salud prevista y penada en el art. 368.1, primer inciso, del Código Penal .

La defensa del acusado Florentino introdujo, alternativamente, que los hechos debían ser calificados al amparo del subtipo atenuado o privilegiado del art. 368.2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos -que resulta de aplicación, aun no estando vigente a la fecha de los hechos, por resultar más favorable-.

La STS 371/2013 de 8 de mayo señala lo siguiente: 'En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como 'último escalón del tráfico', la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades reducidas de cocaína son numerosos.

Acudiendo a nuestra reciente doctrina, como hemos efectuado en anteriores ocasiones, podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de ' unos tres gramos de cocaína, aproximadamente' .

En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de ' venta de una papelina y aprehensión de cinco más' , con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos).

En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).

En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).

En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a la concurrencia de antecedentes penales por este delito.

En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína.

En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína).

Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.' En el presente caso, la cocaína que poseía el acusado Florentino para traficar, más la que le quedaba a Pedro Miguel de aquélla que Florentino le había dado, pesaba un total de 2,79 gramos que, atendiendo a la pureza detectada en la analítica correspondiente -f. 114-, supone que el acusado disponía la tarde del 17 de diciembre de 2012 de pequeñas dosis de cocaína que contenían 1,78 gramos de cocaína pura. En el acto del juicio no se acreditó que dicho acusado se dedicara de manera habitual al tráfico de drogas. Lo que en juicio relató Pedro Miguel es que no le había comprado en otras ocasiones cocaína a Florentino , pero que aquélla tarde, con la intención de comprar, le llamó, no porque supiera que éste vendía, sino por que éste, en otras ocasiones, 'le había llevado a comprar'. No hay constancia, en todo caso, de que Florentino , más allá de poder ayudar a Pedro Miguel a que satisficiera su consumo -sin que conste que fuera colaborador del vendedor, sino mero facilitador del consumo de Pedro Miguel por la vía penalmente atípica de la transmisión de información sobre puntos de venta-, se dedicara habitualmente al tráfico de drogas. Por tanto, lo único que de Florentino puede afirmarse como probado es que la tarde del 17 de diciembre de 2010 disponía de ocho papelinas -las intervenidas en el registro de su coche, más la que entregó a Pedro Miguel - aptas para pequeños actos de tráfico que, dada la escasa cantidad de cocaína que contenían, puede incardinarse dentro de los supuestos que la jurisprudencia integra en el ámbito típico del subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal .



CUARTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , procede declarar responsable del delito en concepto de autor a D. Florentino .



QUINTO.- En sus conclusiones definitivas, la defensa del acusado solicitó, alternativamente, para el caso de condena, la apreciación de la atenuante analógica de toxicomanía - arts. 21.7 y 20.2 del Código Penal - y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

En relación a la primera atenuación alegada, no se practicó en juicio prueba alguna que permita justificar que el acusado padecía una adicción grave o prolongada en el tiempo de intensidad tal como para alterar sus facultades volitivas o intelectivas con incidencia sobre su capacidad de decidir o de evitar la comisión de actos ilícitos. Lo único acreditado -informe médico forense de 20 de diciembre de 2010 y analítica de orina de 21 de diciembre de 2010- es que tenía un historial de consumo de cannabis de tres años a la fecha de los hechos, que sufría una dependencia leve al cannabis y que no presentaba ni al momento del reconocimiento ni al de los hechos -ninguna prueba se practicó al respecto- alteración alguna de sus facultades intelectivas o volitivas que pudiera haberle afectado en la toma de decisiones que le llevaron a la comisión del delito.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas debemos recordar que la dicción legal tras la reforma operada por LO 5/2010 exige que la 'dilación sea extraordinaria e indebida'. En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero , señalan lo siguiente: 'Actualmente, la reforma CP mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el artículo. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Por su parte la STS 123/2011, de 21 de febrero , señala que un período de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, 'pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.

En el presente caso, entre la fecha de comisión de los hechos y la celebración del juicio han transcurrido casi tres años. La revisión de las actuaciones revela que la instrucción tuvo un desarrollo ágil hasta que prestó declaración como imputado Pedro Miguel el 3 de mayo de 2011. La tramitación y resolución del recurso de reforma, primero y de apelación, después, contra las decisiones del instructor de no practicar determinadas diligencias de investigación propuestas por la defensa del señor Florentino , provocaron una paralización del procedimiento hasta la resolución del recurso de apelación por la Audiencia Provincial en fecha 25 de noviembre de 2011 -paralización razonable en tanto que no cabía continuar con la tramitación de la causa mientras no se resolviera sobre la práctica de tales diligencias-. Dictado ese auto, lo siguiente fue el dictado del auto de conclusión de diligencias previas y continuación del procedimiento por los trámites de preparación del juicio oral -13 de marzo de 2012-. Abierto juicio oral el 21 de mayo de 2012, la causa se demoró en su tramitación por las dificultades para la localización de Pedro Miguel , al que había que dar traslado del escrito de acusación y emplazar en los términos previstos en el art. 784 L.e.crim . Se practicaron diligencias para su localización que resultaron infructuosas, por lo que se acordó su busca, detención y presentación en fecha 31 de enero de 2013. Como a pesar de ello el señor Pedro Miguel no fue localizado, se archivó provisionalmente la causa respecto del mismo -auto de 26 de abril de 2013- y se acordó la continuación del procedimiento para los restantes acusados. Con ellos se señaló una vista para resolución de cuestiones previas y, eventualmente, trámite de conformidad, que tuvo lugar, sin efecto, el 11 de junio de 2013. Se señaló la vista oral para el 15 de de octubre de 2013. Entre tanto, se recibió testimonio de los particulares que habían quedado archivados provisionalmente en el Juzgado de Instrucción hasta tanto fuera habido Pedro Miguel , al haber sido el mismo localizado y emplazado el 5 de julio de 2013. El 15 de octubre de 2013, ante la incomparecencia de un testigo, se suspendió el juicio respecto de los hechos por los que venían acusados Florentino y Pedro Miguel y se celebró respecto de los hechos por los que venía acusado Anton . Finalmente, pudo celebrarse el juicio respecto de aquéllos el día 4 de diciembre de 2013.

No se observa en todo ese discurrir procesal paralizaciones relevantes o injustificadas integrables en el ámbito conceptual abarcado por las dilaciones indebidas. Desde luego que nos e han producido dilaciones extraordinarias y, tampoco, en lo detallado anteriormente, se localizan paralizaciones o dilaciones generadas por actuaciones procesales innecesarias. Por tanto, no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, siquiera como analógica.

La penalidad a imponer al acusado, dentro de la horquilla prevista en el art. 368.2 del Código Penal para actos de tráfico o de tenencia preordenada al tráfico, entendemos procedente imponer al acusado una pena de dos años de prisión. No procede imponer la pena en su mínima extensión -un años y seis meses- puesto que el acusado disponía de dosis suficientes como para ejecutar varios actos de tráfico que, cada uno por separado, pudieran ser merecedores del reproche punitivo en esa mínima extensión. Sin embargo, tampoco creemos, atendiendo a la edad que el acusado tenía a la fecha de los hechos -23 años- y a la ausencia de antecedentes penales, que proceda imponer una pena que supere aquélla que es susceptible de suspensión.

En cuanto a la multa, la valoración que de la cocaína obra en las actuaciones es de unos 310 euros - fs. 19 y 20-. Importe que, en aplicación de lo previsto en el art. 368.2 del Código Penal , debe fijarse con un mínimo de la mitad del valor de la droga y un máximo del importe de la misma. Atendiendo a la extensión de la pena de prisión -en relación con la pena máxima imponible- consideramos procedente imponer al acusado una pena de doscientos euros de multa, con siete días de privación de libertad en concepto de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago.

Al amparo de los arts. 127 y 374.1ª del Código Penal , procede acordar, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida. No procede, en cambio el comiso del dinero intervenido. El que lo fue en poder del Pedro Miguel resulta obvio que debe serle devuelto, puesto que la retirada de acusación efectuada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales respecto del mismo, provoca, necesariamente, su absolución con todos los pronunciamientos favorables. Y en cuanto al dinero intervenido en poder de Florentino , en juicio no se acreditó que procediera de la venta de drogas ni que fuera a servir a ninguna actividad incardinable en el ámbito de la conducta ilícita por la que resulta condenado.

Consiguientemente, no cabe decretar su comiso, sin perjuicio de que pueda destinarse al pago de la multa.

En relación al resto de efectos intervenidos en poder de Pedro Miguel , obvio resulta, por lo antes expuesto, que procederá su devolución -salvo la sustancia de tráfico ilícito-; y en lo relativo a los efectos intervenidos en poder de Florentino , no cabe su comiso, por los mismos motivos aducidos para denegarlo respecto al dinero.



SEXTO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal , así como los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo expuesto, el acusado Florentino deberá hacer frente como autor del delito del que venía acusado, al pago de un tercio de las costas procesales, declarándose el otro tercio de las costas de oficio -sobre el tercio restante ya hubo un pronunciamiento en la sentencia dictada de conformidad en relación a los hechos por los que fue condenado Anton -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación, .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: 1. CONDENAMOS a Florentino como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368.1 primer párrafo y 368.2 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de dictar esta sentencia, a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al pago de una multa de 200 euros -con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, consistente en SIETE DÍAS de privación de libertad- y al pago de un tercio de las costas del proceso.

Asimismo acordamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

2. ABSOLVEMOS a Pedro Miguel del delito contra la salud pública del que venía provisionalmente acusado, al haberse retirado respecto de mismo la acusación, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos a los acusados el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e.crim ., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.