Sentencia Penal Nº 854/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1506/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0027556

Procedimiento Abreviado 1506/2014 PAB

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3679/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1506/2014

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 3679/2014

Jdo. Instr. 26 MADRID

S E N T E N C I A Nº 854/2014

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Josefa , mayor de edad, representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Sánchez Fernández y asistida del Letrado D. Juan Carlos Navarro Valencia.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 6 de noviembre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada y testifical del funcionario de la Guardia Civil con carné profesional NUM000 .

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 101.975 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.

III.La defensa del acusado, en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de aceptar la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal e interesó la apreciación de la atenuante analógica de miedo inesperable y el estado de necesidad y solicitó en abe a ello la pena de 3 años de prisión y multa de 50.000 euros o 10 dais de arresto sustitutorio en caso de impago.

El día 8 de mayo de 2014 Josefa , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Colombia, con pasaporte italiano Nº NUM001 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía AV-10 procedente de Bogotá(Colombia) portando en el interior de su vagina y recto tres paquetes envueltos en dos preservativos que contenían:

- 152 gramos de cocaína con una riqueza del 67,4% (102,45 gramos de cocaína pura);

- 172 gramos de cocaína con una riqueza del 68,6% (119,71 gramos de cocaína pura) y

- 190 gramos de cocaína con una riqueza del 68,4% (129,96 gramos de cocaína pura).

Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 352,12 gramos.

La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en su venta al por mayor en 18.861,89 euros, la transportó la acusada hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por la propia inculpada, quien ha reconocido que se introdujo los tres paquetes que escondía dentro de su organismo con la finalidad de recaudar dinero para zanjar las deudas que había contraído. Además, ha reconocido que conocía que la sustancia ingerida era cocaína.

Además, el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM000 confirmó dicho relato en tanto manifestó que tras comprobar, por el aviso recibido de las Autoridades Aduaneras Francesas, que su equipaje de mano y en el facturado no transportaba droga, a través de RX vieron que Josefa tenía en su organismo cuerpos extraños. Fue entonces detenida y permaneció ingresada con custodia policial. Junto al folio 1 de la causa consta la radiografía, voluntariamente realizada, que demuestra la presencia en el interior de su organismo de los cuerpos extraños.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 43 y siguientes de la causa). Su valor obra a los folios 49 y siguientes. Ninguna de estas periciales ha sido cuestionada por las partes.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal . Por otra parte, la acusada transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud. Y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que dijo conocer la acusada.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa sostuvo que debe tenerse en cuenta que la acusada ejecutó los hechos como consecuencia de su situación económica, invocando el estado de necesidad.

La esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En el caso de Josefa no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta), pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia.

También solicita la aplicación de la atenuante analógica de miedo insuperable pues dice que por las deudas contraídas en su país se reciben amenazas de muerte que pueden recaer en uno mismo o en los hijos.

La doctrina jurisprudencial (SSTS 774/209, de 10-07, remitiéndose a la 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. Esa situación ha de reunir estas características: ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La supresión de la ponderación de males (el art. 20.6 del nuevo Código Penal suprime la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado), busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, dice el Tribunal Supremo, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

En el caso enjuiciado, lo expuesto con anterioridad conduce a la inaplicabilidad de la circunstancia que se invoca pues en modo alguno ha acreditado la acusada sufrir una situación de acoso, amenaza, perturbación, o algún miedo. Si lo alega y aporta, en prueba de su tesis, copia de una denuncia por ella presentada el 9 de abril de 2014 ante la Unidad Investigativa de de Gaula Risaralda de la Policía Judicial. La misma figura a los folios 92 y siguientes. Relata que el 7 de abril de 2014, cauno viajaba hacia su casa y a bordo del vehículo de su propiedad junto a su hijo Alexis, otro menor, una prima y una amiga fue interceptada por otro vehículo y le dijeron que donde estaba la plata y que tenían que secuestrar o mata a uno d ellos, que ella les dijo que no les hicieran nada que les conseguiría la plata; les soltaron y pidieron la presencia de la policía. Pero dijo entonces que no había vuelto a recibir llamadas ni le habían vuelto a pedir dinero. Desconocemos cuanta plata tenía que conseguir, para quien, en qué condiciones, la deuda que se saldaría. Por tanto, en modo alguno ha resultado acreditado la existencia de esas amenazas, menos aún que fueran de tal entidad que la generaran un miedo de las características exigidas.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, así como el hecho de haber reconocido su autoría y de portar la droga en su organismo con el grave riesgo que ello comporta para su vida), procede fijarla en tres años con las accesorias correspondientes, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones y para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 251 y 375 gramos, cuando son transportadas en el interior del organismo, con evidente riesgo para la salud de quien las transporta. La multa se fija en el valor de la sustancia en la venta al por mayor, 18.861,89 euros, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ).

Cuarto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Josefa como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 18.861,89 euros , ó 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. Además abonará las costas del juicio.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que deberá ser destruida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privad0 de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.