Sentencia Penal Nº 854/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 85/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 85/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 22 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 323/2017
SENTENCIA NÚM. 854/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Patricia Martinez Madero
Yolanda Rueda Soriano
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm. 85/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, seguida
por delito contra la salud pública contra Montserrat , con pasaporte de Honduras nº NUM000 , mayor de
edad, nacida en Honduras, hijo de Carlos Daniel y Olga , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001
de Barcelona, y contra Jesús María con pasaporte de Honduras nº NUM002 , mayor de edad, nacido en
Honduras, hijo de Jose Miguel y Rosa , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona.
Han sido partes la acusada Montserrat , representada por Isabel Palet Borrell y defendida por Maria
Jesus Yubero Serrano; el acusado Jesús María , representado por Marina Palacios Salvadó y defendido por
Adriana Zamora Ortega, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido
ponente Joan Francesc Uría Martínez .
Barcelona, nueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primer. En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona con el núm. 323/2017 de diligencies previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Montserrat y Jesús María , como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, interesando la condena de cada uno a las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 92.916 euros, con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la imposición de la mitad de las costas.

Segundo. En trámite de calificación provisional, las defensas interesaron la libre absolución de los acusados.

Tercero. En el juicio oral, después de la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus respectivas calificaciones provisionales.

Hechos probados Sobre las 11:30 horas del día 10 de marzo de 2017, Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó la recepción de un paquete postal que un hombre con apariencia de cartero fue a entregar a su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM003 - NUM004 , de Barcelona, y del que figuraba como destinatario Jesús María , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de maltrato en el ámbito familiar y de lesiones, persona domiciliada en el mismo piso, que en el momento de la entrega no se encontraba en la casa.

El paquete procedía de Colombia y era objeto de entrega controlada.

El 21 de marzo de 2017 agentes de vigilancia aduanera hicieron entrega en el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de cinco bolsas que contenían una sustancia en polvo verde con un peso neto de 9529 gramos, de la que se tomó una muestra de 30,9 gramos que fue analizada y arrojó un resultado de 5,6% ± 1% de riqueza en cocaína base, concluyendo que la cantidad total de cocaína base en aquellos 9529 gramos de sustancia de color verde era de 534 g ± 95 g.

Fundamentos

Primero. Procede dictar sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, pues los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno atribuible a ninguno de los acusados, sin que la prueba practicada en el juicio oral, valorada con las garantías constitucionales exigibles, permita alcanzar otras conclusiones fácticas razonables susceptibles de servir de base a pronunciamiento o pronunciamientos condenatorios, y ello por dos razones que pasamos a exponer, cada una de las cuales, por sí sola, impone, a juicio de este Tribunal, la conclusión absolutoria.

Segundo. En primer lugar, se levanta un serio obstáculo a la posibilidad de afirmar que el paquete objeto de entrega controlada que la acusada aceptó recibir contuviera la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y ello a causa de la absoluta falta de acreditación de un extremo tan relevante como es la identidad del contenido del paquete entregado a aquélla y de la sustancia recibida en ese Instituto, para garantizar la mismidad de la sustancia a lo largo de la cadena de custodia, con la consiguiente ruptura de ésta.

Hace al caso citar la STS 208/2014, de 10 de marzo, en la que se lee: 'Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12).

Y también se ha señalado que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14- 10)'.

En este caso la cadena de custodia se rompió irremisiblemente desde el momento en que por persona ignota se firmó, a nombre del Jefe de Unidad de Vigilancia Aduanera Constancio , la solicitud de apertura del paquete y remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para su análisis (folios 7 y 8 de la causa).

Para acreditar ese eslabón de la cadena de custodia, el Ministerio Fiscal propuso prueba testifical del Jefe de Unidad de Vigilancia Aduanera Constancio , y extemporáneamente, durante la práctica de la prueba en el juicio oral y no como cuestión previa, la documental consistente en el folio 8 de las actuaciones, cuyo folio accedió al conjunto probatorio a través de aquella testifical. Pues bien, la declaración del testigo no pudo ser más categórica: él no tuvo más intervención en este asunto que en ' la destrucción de mercancía', según sus propias palabras, de manera que ni solicitó la apertura, ni autorizó a ningún funcionario a trasladar el paquete, ni nada de nada, y aún más, ni siquiera firmó el oficio que se le exhibió, negando que fuera suya la firma que obra al folio 8 de las actuaciones.

Así las cosas, y como decíamos al inicio de este razonamiento, la ruptura de la cadena de custodia impide afirmar que el paquete objeto de entrega controlada que la acusada aceptó recibir contenía la sustancia más tarde analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Tercero. Pero es que, aun admitiendo a efectos dialécticos que pudiera afirmarse que el paquete objeto de entrega controlada que la acusada aceptó recibir contenía la sustancia más tarde analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, lo que permitiría la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal (delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal), en modo alguno podría atribuirse participación en el delito a ninguno de los acusados.

El Ministerio Fiscal asienta la afirmación de participación de los acusados en los siguientes hechos: a Jesús María lo reputa partícipe por aparecer como el destinatario del paquete, y a Montserrat por haber aceptado recibirlo.

Antes de continuar hemos de exteriorizar la negativa valoración que ha merecido al Tribunal el testimonio del funcionario del Cuerpo de Vigilancia Aduanera TIP NUM005 .

Ante la citación que el testigo recibió para comparecer en calidad de tal en el juicio señalado para el 16 de octubre pasado, en julio y agosto remitió a la secretaria de este Tribunal dos faxes diciendo que en aquella fecha se encontraría ' viajando por Europa en caravana' y ' fuera del país', respectivamente. El juicio comenzó en aquella fecha y, para la testifical de aquél, se señaló una segunda sesión para el día 5 de noviembre, y el testigo, tras recibir la nueva citación envió otros faxes a la secretaría del Tribunal, incorporando dos documentos según los cuales el 15 de octubre no sólo no estaba viajando por Europa en caravana, sino que acudió al Centro Clínico Ribadeo por encontrarse indispuesto, y en esta segunda ocasión, en la que pedía ser eximido de testificar, daba a entender que el 5 de noviembre tampoco se encontraría en territorio español, sino en el sudeste asiático, teniendo billetes de regreso a España, siguiendo la ruta Singapur-Londres/ Londres-Madrid, para los días 27 y 28 de noviembre. La segunda sesión del juicio pudo celebrarse, con la práctica de la prueba testifical del agente, el cual había estado previamente advertido, mediante providencia de 30 de octubre, de que ' de no comparecer tampoco en este segundo llamamiento, atendida la injustificada inasistencia al primero, se le impondrá la multa de 5000 euros'.

Pues bien, este testigo, que ha hecho todo lo posible por no testificar, fue el que, como si de un empleado de correos se tratara, entregó el paquete a la acusada, y su testimonio, en cuanto a la presentación que hizo de la entrega, no resultó convincente, porqué presenta una resistencia suya a la entrega del paquete a quien no figuraba como destinatario, y una insistencia de la acusada en recibirlo, que no se compadece ni con su afirmación de que su objetivo era entregar el paquete y nada más, ni con el testimonio del agente con TIP NUM006 , que lo acompañaba como segundo cartero y escuchó la conversación del primero con la acusada que recogió el paquete, testimonio según el cual las cosas fueron como son de ordinario en las entregas de las cartas o paquetes postales, esto es, el agente con TIP NUM005 preguntó por el destinatario a la mujer que le abrió la puerta de la casa, ésta le dijo que no estaba, el 'cartero' preguntó a la mujer si se haría cargo del paquete, ella aceptó recibirlo y aquél se lo entregó, firmando la mujer la hoja de reparto, que es el íter que resulta más convincente por corresponder con un comportamiento usual en situaciones semejantes, aunque tampoco hay que descartar una cierta insistencia del 'cartero' a la mujer para que recogiera el paquete, como la acusada ha afirmado, pues ése, hemos de recordar, tenía como objetivo, según sus propias manifestaciones, la entrega del paquete, sin más.

Hecho este excurso hemos de volver sobre nuestros pasos. Es evidente que, por lo que respecta a la participación, no existe prueba directa que permita afirmar la autoría de los acusados en un delito contra la salud pública, afirmación que sólo podría hacerse mediante prueba indiciaria, y para el examen de esta cuestión conviene recordar, siguiendo la STS 10/2017, de 19 de enero, que ' En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998 ) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, núm. 359/2014, de 30 de abril, núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia. A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ). Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada'.

Pues bien, en el caso aquí examinado son tres las hipótesis posibles: 1ª) que el acusado fuera el destinatario del paquete y estuviera concertado con el remitente; 2ª) que la acusada se hubiera concertado con el remitente para que éste efectuara el envío designando como destinatario al acusado, y ya se encargaría ella de recibirlo, aprovechando que vivía en el mismo domicilio que el destinatario formal; y 3ª) que ambos acusados estuvieran concertados entre sí, y con el remitente. De cada una de estas hipótesis existe un solo indicio. De la primera, el indicio lo constituye el hecho indiscutido de que el acusado figuraba como destinatario del paquete, y las señas del lugar de entrega coincidían con las de su domicilio, lo que permitiría especular que fue él quien participó los datos al remitente. De la segunda, el indicio lo constituye el hecho indiscutido de que la acusada recibió el paquete, lo que permitiría sospechar que fue ella quien se concertó con el remitente para que enviara el paquete a su domicilio, pero a nombre de otro morador que probablemente no estaría en la casa para recibirlo. Y de la tercera hipótesis, el indicio lo constituye el hecho indiscutido de que ambos acusados compartían domicilio.

La hipótesis más inconsistente es la última, porque el piso en que vivían los acusados era compartido con otras personas, según manifestaron ellos, manifestación de la cual no hay razón para dudar, y de hecho había otra mujer en el interior de la vivienda cuando se efectuó la entrega, como declararon los agentes con TIP NUM006 y NUM005 , de modo que si la convivencia fuera indicio bastante de concierto criminal habría que considerar a todos los moradores partícipes en el concierto criminal, lo que resulta irrazonable por demás.

Pero es que las otras dos hipótesis son igualmente posibles y se asientan sobre sendos únicos indicios, y el hecho de que no pueda descartarse ninguna de ellas como posible, impide que pueda afirmarse una de ellas, la otra, como cierta, más allá de toda duda razonable, que es la certeza exigible para afirmar participación criminal.

En definitiva, procede el pronunciamiento que hemos avanzado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Fallo

1. Absolvemos libremente a Montserrat y Jesús María del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del que han sido acusados por el Ministerio Fiscal.

2. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de apelación mediante escrito presentado delante de este Tribunal en el plazo de diez dias siguientes a la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.